Court allows appeal against appellate dismissal of testimonial evidence due to lack of proven waiver.

nte ORDINANZA sul ricorso n. r.g. 11478/2015 proposto da: Carifer Società Consortile a r.I., in amministrazione straordinaria, in persona dei suoi Commissari Liquidatori, dott. Carmela Regina Silvestri, dott. Diego Montanari e Avv. Sebastiano Leonardi, rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta a margine del ricorsodall'AvvocatoStanislao Aureli, dall'Avv. Michele Aureli - entrambi aventi studio e domicilio in Roma, via Ortigara n. 3 - e dall'Avv. Alberto Caltabiano. - ricorrente - contro Mostaccio Saverio, rappresentato e difeso, in forza di procura speciale a marginedel controricorso, dall'Avvocato Chiara Mostaccio, elettivamente Otat- domiciliato nel suo studio in Roma, Via dei Villini n. 15 (studio Caprino-Avv.

Michele Miraglia) 03S 1Cons.Est.Luigi D'Orazio R.G. 11487/2015 - controricorrente - e Rete Ferroviaria Italiana Società Per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per procura a margine del controricorso dall'Avvocato Silvana Ricca, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'Avvocato Mario Giannarini, in Roma, via Gavorrano, n. 12, scala B. interno 4 -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'appello di Catania, n. 342 depositata in data 10marzo 2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30/6/2022 dal Consigliere dott.

Luigi D'Orazio; RILEVATO CHE: 1.11 Tribunale di Catania, con sentenza del 7 giugno 2005, respinse la domanda proposta da Carifer Società Consortile in amministrazione straordinaria, di inefficacia, ex art. art. 67, secondo comma, I.f., dei pagamenti ricevuti nel c.d. periodo sospetto da Saverio Mostaccio, titolare dell'omonima impresa individuale, in corrispettivo di lavori di subappalto, ed eseguiti mediante assegni emessi in favore del subappaltatore da una terza società, F.11i Costanzo s.p.a.: rilevò che Carifer in bonis si era limitata a spedire gli assegni al creditore e che non v'era prova che la solvens avesse esercitato la rivalsa verso la debitrice in data anteriore all'apertura della procedura concorsuale.

Il giudice pose a carico dell'attrice soccombente anche le spese sostenute dalla stazione appaltante, R.F.I., Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., chiamata in causa dal convenuto. L'appello proposto da Carifer in A.S. contro la decisione è stato respinto a Corte d'appello di Catania con sentenza del 10 marzo 2014. La corte del merito ha affermato: che i pagamenti non potevano imputarsi a Carifer in bonis per il solo fatto che era stata quest'ultima a spedirli al 2Cons.Est.Luigi D'Orazio R.G. 11487/2015 proprio creditore; che l'appellante aveva rinunciato all'ammissione della prova testimoniale articolata per dimostrare che F.11i Costanzo aveva esercitato la rivalsa, dal momento che alla prima udienza si era limitata a chiedere un rinvio per la precisazione delle conclusioni, manifestando una volontà non più ritrattabile, pena la violazione dei principi del giusto processo; che la prova in questione non poteva ritenersi raggiunta per mancanza di una specifica contestazione sul punto di Mostaccio, atteso che, per un verso, l'assunto dell'A.S. risultava smentito dalle difese da questi svolte nell'appello incidentale condizionato e, per l'altro, Cass. n. 8783/2012, in un caso analogo, aveva escluso che in ordine a tale questione, attinente ad una deduzione in fatto non avente ad oggetto elementi costitutivi del diritto azionato individuati dalla legge, potesse aver rilievo il principio di non contestazione; che, infine, il giudice di prime cure aveva correttamente posto a carico dell'attrice/appellante anche le spese della terza chiamata R.F.I, in quanto la domanda di garanzia proposta dal convenuto/appellato non era caratterizzata da «assoluta arbitrarietà» o «manifesta infondatezza».

2. Carifer Società Consortile in amministrazione straordinaria ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza affidato a quattro motivi.

3. Saverio Mostaccio e R.F.I. s.p.a. hanno resistito con separati controricorsi, entrambi illustrati da memoria. CONSIDERATO CHE: 1.In limine, va respinta l'eccezione preliminare sollevata dal controricorrente Mostaccio, di inammissibilità del ricorso, notificato telematicamente ai sensi della legge n. 53 del 1994, per mancanza di firma digitale. 1.1. Dalla relazione di notificazione emerge infatti l'esistenza della firma digitale, con l'attestazione della conformità sia della procura che del ricorso ai rispettivi originali cartacei.

2. Con il primo motivo di impugnazione l'A.S. denuncia la «violazione dell'art. 1376 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Deduce che la corte d'appello ha erroneamente ritenuto che i pagamenti non fossero imputabili a Carifer in bonis, che aveva spedito gli assegni a Mostaccio, 3Cons.Est.Luigi D'Orazio R.G. 11487/2015 dovendosi ragionevolmente ritenere che F.11i Costanzo, traendo i titoli a favore del creditore e consegnandoli alla debitrice, avesse inteso trasferirne a quest'ultima la proprietà (o titolarità), ai sensi dell'art. 1376 c.c., ancorché la legittimazione cartolare spettasse al primo. 2.1.

Il motivo è inammissibile. 2.2. Invero la ricorrente, che non ha allegato alcun atto al ricorso, afferma di aver svolto sul punto uno specifico motivo di appello, ma non lo riproduce, né chiarisce se la questione - mista di fatto e di diritto- concernente l'avvenuto trasferimento della proprietà degli assegni ai sensi dell'art. 1376 c.c. avesse già formato oggetto di dibattito dinanzi al giudice di primo grado. Resta dunque precluso a questa Corte, che non ha accesso diretto ai fascicoli d'ufficio ed a quelli di parte, di verificare se la questione sia stata tempestivamente dedotta in causa e se, e in quali esatti termini, sia stata devoluta alla cognizione della corte del merito, la quale ( peraltro non tenuta a pronunciare espressamente sui nova in appello) non l'ha affrontata, limitandosi ad affermare che la spedizione dei titoli non era sufficiente a dimostrare che il pagamento provenisse da Carifer.

3. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la «violazione degli articoli 115 e 167 c.p.c. e dell'art. 2697 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». A dire dell'A.S., la corte del merito avrebbe dovuto ritenere provato che F.11i Costanzo aveva esercitato la rivalsa nei confronti di Carifer prima della dichiarazione di insolvenza perché Mostaccio non aveva tempestivamente contestato tale fatto, specificamente dedotto nell'atto di citazione: indicate le ragioni per le quali il principio di diritto enunciato da Cass. n. 8783/2012 non sarebbe condivisibile, la ricorrente sostiene che la circostanza avrebbe dovuto essere contestata dal convenuto nell'ambito delle barriere preclusive del giudizio di primo grado, e non, tardivamente, in sede di appello incidentale condizionato. 3.1.

Il motivo è inammissibile. 3.2. La ricorrente dà infatti per scontato che Mostaccio non abbia tempestivamente contestato la circostanza, ma non richiama il contenuto della comparsa di risposta depositata dal convenuto nel giudizio di prime cure. 4Cons.Est.Luigi D'Orazio R.G. 11487/2015 3.3.Per contro, dalla memoria depositata dal controricorrente emerge che questi, sia in detto atto, sia nell'atto di chiamata in causa di R.F.I. aveva espressamente contestato che vi fosse prova della rivalsa («Lila società attrice [...] afferma che [gli assegni] sono stati fatti su ordine della Carifer e che poi la F.11i Costanzo ha compensato la predetta somma sul maggior credito vantato dalla Carifer, prima dell'avvio della procedura concorsuale[...] in ogni caso parte attrice ha affermato ma non ha dato alcuna prova che la F.11i Costanzo ha compensato con la Carifer la somma di C 127.249.411». 3.4.Peraltro è indubbio che la questione concernente l'esercizio della rivalsa da parte di F.11i Costanzo, sulla quale hanno pronunciato entrambi i giudici del merito, fosse controversa fra le parti e non si comprende come il convenuto, che non poteva avere diretta conoscenza di un fatto che atteneva alla sfera giuridica interna dell'attrice, potesse contestare la circostanza se non assumendo che non era provata.

4. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la «falsa applicazione degli articoli 187 e 189 c.p.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Deduce che, con memoria dell'Il marzo 2003, depositata entro il termine fissato ai sensi dell'art. 184 c.p.c. all'epoca vigente, aveva chiesto l'ammissione di prova testimoniale per dimostrare, a conferma delle risultanze del mastrino di sottoconto prodotto, che F.11i Costanzo s.p.a. aveva esercitato la rivalsa prima della dichiarazione di insolvenza, mediante compensazione del proprio credito derivante dal pagamento eseguito in favore di Mostaccio con i crediti vantati da Carifer nei suoi confronti, e che la richiesta, respinta dal giudice di prima cure, era stata rinnovata in sede d'appello.

Ciò premesso, assume che erroneamente la corte del merito avrebbe ritenuto che essa avesse rinunciato alla prova, per la cui ammissione aveva insistito sin dalle conclusioni dell'atto di appello, con istanza reiterata alla prima udienza del 13 dicembre 2006 e richiamata all'udienza del 16 maggio 2012, oltre che nelle udienze del 27 marzo 2013 e del 27 novembre 2013. 4.1. Il motivo è fondato. 4.2. La richiesta istruttoria era contenuta nelle conclusioni dell'atto di appello («previa ammissione della prova per testimoni sul capitolo già dedotto 5Cons.Est.Luigi D'Orazio R.G. 11487/2015 in primo grado con le deduzioni dell'il marzo 2003 e qui sopra trascritto, con i primi due dei tre testi a suo tempo indicati.., in riforma della sentenza... revochi e dichiari inefficaci i pagamenti...»), e, come risulta in modo chiaro dai verbali di causa, ritualmente trascritti dall'A.S. nel ricorso per cassazione, il difensore dell'appellante: alla prima udienza, tenutasi il 13 dicembre 2006, aveva insistito « affinché la causa sia rinviata per la precisazione delle conclusioni»; alla successiva udienza, del 16 maggio 2012, in cui il giudizio fu dichiarato interrotto, aveva precisato le conclusioni «come da atto d'appello, insistendo nelle proprie istanze istruttorie»; all'udienza del 27 marzo 2013, fissata a seguito della riassunzione del giudizio, aveva ancora insistito « nelle istanze istruttorie già formulate»; infine, all'udienza del 27 settembre 2013 aveva precisato le conclusioni «come da atto d'appello, con le richieste ivi formulate». 4.3.

La corte d'appello ha dunque erroneamente ritenuto che, richiedendo alla prima udienza rinvio per la precisazione delle conclusioni, l'A.S. di Carifer avesse rinunciato alla prova, che in dette conclusioni era stata espressamente richiesta, e non ha neppure tenuto conto del successivo comportamento processuale dell'appellante, inequivocamente volto ad ottenere l'ammissione del mezzo istruttorio dedotto, così disapplicando il principio ripetutamente enunciato da questa Corte, secondo cui la rinuncia o meno della parte alle istanze istruttorie va verificata ricercandone l'effettiva volontà, in modo disancorato da rigidi formalismi. (Cass., sez. 6-3, 4 aprile 2022;

Cass., sez. 1, 19 febbraio 2021, n. 4487; Cass., sez. 2, 14 luglio 2017, n. 17582; Cass., sez. 1, 3 giugno 2004, n. 19569).

5. All'accoglimento del motivo conseguono la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa alla Corte d'appello di Catania, in diversa composizione, che valuterà la rilevanza e l'ammissibilità della prova testimoniale dedotta dalla ricorrente (affermata solo incidentalmente nella sentenza impugnata, con rilievo privo dì autonoma rilevanza decisoria) e liquiderà anche le spese di questo giudizio di legittimità.

6. Resta assorbito il quarto motivo di ricorso, con il quale l'A.S. lamenta di essere stata condannata al pagamento delle spese sostenute dalla terza chiamata. 6Cons.Est.Luigi D'Orazio R.G. 11487/2015

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, dichiara inammissibili i primi due e assorbito il quarto; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d'appello di Catania, in