Italian Court of Cassation quashes expulsion order due to lack of comparative assessment between family ties and public safety.

LLA Consigliere ORDINANZA sul ricorso 19524/2021 proposto da: Skora Arben, elettivamente domiciliato in Roma Viale Gorizia 25 presso lo studio dell'avvocato Auriemma Giuseppina e rappresentato e difeso dall'avvocato Bucciero Francesco -ricorrente - contro Prefettura di Caserta, -intimata- avverso l'ordinanza del GIUDICE DI PACE di CASERTA, depositata il 10/05/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 01/06/2022 da IOFRIDA GIULIA. FATTI DI CAUSA Il Giudice di Pace di Caserta, con provvedimento depositato l’11/5/21, ha respinto l’opposizione di Slora Arben, cittadino albanese, avverso decreto di espulsione, emesso dal Vice-Prefetto di Caserta, con delega, in data 1/3/21, per essere lo straniero entrato in Italia, sottraendosi al controllo di frontiera, risultando a suo carico «precedenti di polizia» per furto e reati contro la persona e il patrimonio, indice di sua «pericolosità sociale».

Avverso la suddetta pronuncia, Slora Arben propone ricorso per cassazione, notificato l’8/7/21, affidato a sette motivi, nei confronti della Prefettura di Caserta (che non svolge difese). RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il ricorrente lamenta:

a) con il primo motivo, la violazione e falsa applicazione, ex art.360 n. 3 c.p.c.,dell’art.13, comma 2, lett.b), del d.lgs. 286/1998, in relazione all’illegittimità del decreto di espulsione per incompetenza e difetto di delega dell’organo emanante;

b) con il secondo ed il terzo motivo, sia la violazione e falsa applicazione, ex art.360 n. 3 c.p.c., dell’art.13, comma 2 bis, lett.b), del d.lgs. 286/1998 e dei principi dettati dalla Corte Costituzionale n. 202/2013 e dalla Direttiva comunitaria 2008/115/CE, in relazione all’illegittimità del decreto di espulsione, nonché la violazione e falsa applicazione dell’art.8 CEDU, sia l’omesso esame, ex art.360 n. 3 c.p.c., di fatto decisivo, rappresentato dalla presenza di legami familiari in Italia, causa di inespellibilità dello straniero, sia l’irragionevolezza per travisamento dei fatti ed assenza di istruttoria preventiva;

c) con il quarto motivo, la violazione e falsa applicazione, ex art.360 n. 3 c.p.c., degli artt. 1 d.lgs. 159/2011, nonché la carenza di elementi relativi alla pericolosità sociale e l’omesso esame di fatto decisivo, rappresentato dall’assenza di pericolosità sociale;

d) con il quinto motivo, la violazione, ex art.360 n. 3 c.p.c., dell’art.13, comma 4, d.lgs. 286/1998, come modificato dalla l.129/2011, in relazione all’insussistenza dei presupposti dell’espulsione;

e) con il sesto motivo, la violazione, ex art.360 n. 3 c.p.c., dell’art.13 comma 5 d.lgs. 286/1998, per mancata concessione di un periodo per la partenza volontaria;

f) con il settimo motivo, l’eccesso di potere del provvedimento impugnato per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

2. La prima censura è infondata. Invero, per costante indirizzo di legittimità(Cass.n.25308/2020; cos̀ Cass.n. 18540/2016): «̀ legittimo il decreto di espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, ai sensi dell'art. 13, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 286 del 1998, che sia stato emesso e sottoscritto dal vice prefetto vicario, anzich́ dal prefetto, a nulla rilevando la mancanza dell'espressa menzione delle ragioni di assenza o impedimento del prefetto, in quanto questi pù , di diritto, essere sostituito dal vicario in tutte le sue funzioni ed attribuzioni».

Va poi richiamata la giurisprudenza di questa Corte, in tema di giudizio di opposizione ad ordinanza - ingiunzione di sanzione amministrativa ex l. 689/81 – materia assimilabile alla presente perch ́ anch’essa riconducibile ai criteri generali di individuazione e verifica della potestà prefettizia su provvedimenti autoritativi direttamente incidenti sulla posizione dell’amministrato – , secondo cui l’oppone nte che in tale giudizio deduca l'illegittimità del provvedimento per insussistenza della delega di firma in capo al funzionario che, in sostituzione del prefetto o del vice-prefetto vicario, l’abbia emesso, ha l’onere di fornire la prova dell’insussistenza della delega, dovendo altrimenti ritenersi la presunzione di legittimità che assiste il provvedimento sanzionatorio non superata (Cass. 23073/2016;

Cass.20972/1018; nella specifica materia dell’espulsione dello straniero, Cass.nn.10419/21, 9433/21, 22401/21). Nel caso di specie, il ricorrente si limita ad affermare che il decreto opposto era stato emesso dal Vice Prefetto Vicario e che dovesse anche essere compiuto un accertamento sull’impedimento o assenza del Prefetto. Il Giudice di Pace ha ritenuto i nfondata la censura, rilevando che in forza di decreto registrato presso la Corte de Conti il vice prefetto Vicario risultava essere stato delegato dal Prefetto alla firma dei provvedimenti ex art.13 d.lgs. 286/1998 , artt. 20 e 21 d.lgs. 30/2007 e 3 d.l. 89/2011.

3. Il secondo, il terzo ed il quarto motivo sono, invece , fondati nei sensi di cui in motivazione. L'art. 19, co. 2, d. Igs. n. 286/1998, sulla base del dato letterale, prevede che, ove lo straniero sia convivente con coniuge cittadino italiano o con parente entro il secondo grado cittadino italiano, ricorre una fattispecie di inespellibilità, «salvo che nei casi previsti dall'art. 13, comma 1», vale a dire il potere di espulsione del Ministro dell'Interno, a seguito del riscontro concreto di motivi di ordine pubblico e di sicurezza dello Stato. L'art. 13, comma 2-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, in riferimento alle ipotesi di cui al comma secondo, lett.

a) e b) (non quindi la lett.c) che ricorre laddove l’espulsione sia motivata da ragioni concrete ed attuali di pericolosità sociale ), impone di tenere conto, ai fini dell'emissione del decreto di espulsione nei confronti dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare, della natura e dell'effettivitàdei vincoli familiari, della durata del soggiorno, nonch́ dell'esistenza di legami con il Paese di origine: tale disposizione trova infatti applicazione, con valutazione da condursi caso per caso, in coerenza con la direttiva 2008/115/CE, anche al cittadino straniero che abbia legami familiari nel nostro Paese, ancorch́ lo stesso non abbia richiesto formalmente il ricongiungimento, e cì in conformit à della nozione di diritto all'unitàfamiliare emergente dall'art. 8 della CEDU, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU, e fatta propria dalla Corte costituzionale con sentenza n. 202 del 2013, senza che possa distinguersi tra vita privata e vita familiare, trattandosi di estrinsecazioni del medesimo diritto fondamentale tutelato dalla predetta disposizione, che non pre- vede gradazioni o gerarchie (cfr.

Cass., Sez. II, 23/11/2020, n. 26563; Cass., Sez. I, 15/01/2019, n. 781; 22/07/2015, n. 15362). Quindi per espellere soggetti privi del permesso di soggiorno, ovvero ai quali il permesso ̀ stato revocato, il Prefetto ̀ tenuto ad operare un bilanciamento con il diritto alla vita privata e familiare tenendo conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell'interessato, della durata del suo soggiorno nel territorio nazionale nonch́ dell'esistenza di legami familiari, culturali o sociali con il suo paese d'origine. Ora, questa Corte (Cass. 17070/2018) ha già chiarito che «in materia di divieto di espulsione per ragioni di coesione familiare, è onere dell'autorità amministrativa e, successivamente, dell'autorità giurisdizionale, al fine di non incorrere nel vizio di motivazione, esplicitare in concreto le ragioni dell'attuale pericolosità sociale del richiedente il permesso di soggiorno, che siano tali da giustificare il rigetto dell'istanza.

Per effetto delle modifiche introdotte, con il d.lgs. 8 gennaio 2007, n. 5, agli artt. 4, comma 3 e 5, comma 5 (cui è stato anche aggiunto il comma 5 bis) del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, infatti, in caso di richiesta di rilascio del permesso di soggiorno per motivi di coesione familiare non è più prevista l'applicabilità del meccanismo di automatismo espulsivo, in precedenza vigente, che scattava in virtù della sola condanna del richiedente per i reati identificati dalla norma (nella specie, in materia di stupefacenti), sulla base di una valutazione di pericolosità sociale effettuata "ex ante" in via legislativa, occorrendo, invece, per il diniego, la formulazione di un giudizio di pericolosità sociale effettuato in concreto, il quale induca a concludere che lo straniero rappresenti una minaccia concreta ed attuale per l'ordine pubblico e la sicurezza, tale da rendere recessiva la valutazione degli ulteriori elementi di valutazione contenuti nel novellato art. 5, comma 5 del d.lgs. n. 286 del 1998 (la natura e la durata dei vincoli familiari, l'esistenza di legami familiari e sociali con il paese d'origine e, per lo straniero già presente nel territorio nazionale, la durata del soggiorno pregresso)».

La necessità di una valutazione in concreto e all’attualità della pericolosità sociale è stata successivamente ribadita (Cass. 29148/2020); in particolare, si è rilevato (Cass.20692/2019) che «in tema di valutazione della ricorrenza dei presupposti di cui all'art. 13, c. 2, lett. c), del d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286,il Giudice di pace, per verificare l'appartenenza dello straniero ad una delle categorie di persone pericolose indicate dalla predetta norma, non può limitarsi alla valutazione dei suoi precedenti penali, ma deve compiere il suo esame in base ad un accertamento oggettivo e non meramente soggettivo degli elementi che giustificano sospetti e presunzioni, estendendo il suo giudizio anche all'esame complessivo della personalità dello straniero, desunta dalla sua condotta di vita e dalle manifestazioni sociali nelle quali quest'ultima si articola, verificando in concreto l'attualità della pericolosità sociale».

Nella specie, in ordine all’invocata nullità del decreto di espulsione per la sussistenza di vincoli familiari (invocando il cittadino albanese, come da documentazione prodotta in giudizio di merito, di convivere con una sorella, in Casal del Principe (CE), munita di permesso di soggiorno e di regolare lavoro, nonché di avere in Italia tutti i familiari, con idonee capacità reddituali), il Giudice di Paceha rilevato che tale condizione, ove sussistente, avrebbe semmai consentito al ricorrente di richiedere un permesso di soggiorno e che, in ogni caso, «il corretto bilanciamento del rispetto della vita privata e familiare e l’esigenza di tutela della sicurezza pubblica, stante la pericolosità sociale dello straniero come rappresentata nel provvedimento espulsivo, evidenziava il prevalente interesse dello Stato e giustificava il provvedimento di allontanamento».

Nel caso in esame comunque l’espulsione risulta essere stata disposta, nel marzo 2021,non ai sensi della lett.

c) del comma 2 dell’art. 13 d.lgs. 286/1998 (occorrendo, al riguardo, la inquadrabilità del soggetto in una delle categorie di cui agli artt. 1, 4 e 16 d.lgs. 159/2011), per essersi lo straniero sottratto ai controlli di frontiera, dunque chiaramente ai sensi della lett.

a) del comma 2 dell’art. 13, cit.. Il ricorso deve essere quindi accolto, in relazione ai predetti motivi, per difetto assoluto di motivazione (motivazione apparente) sulla essenziale valutazione di cui all’art. 13, comma 2 bis, d.lgs. 286/1998, in ordine alla necessaria valutazione comparativa tra legami familiari e sociali dell’espellendo, da unaparte, ed esigenze di tutela dell’ordine e sicurezza pubblica, dall’altro.

4. I restanti motivi sono assorbiti.

5. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento dei motivi secondo, terzo equa rt o del ricorso, respinto il primo, assorbiti restanti, va cassato ilprovvedimento impugnato, con rinvio al Giudice di pace di Casertain persona di altro magistrato.Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso, respinto il primo, assorbitii restanti , cas sa il provvedimento impugnato , con rinvio al Giudice d