Cassation court dismisses first ground but allows second and third grounds regarding bankruptcy creditor claims.

AZIO Consigliere ORDINANZA sul ricorso n. 14556/2016 R.G. proposto da: Max Delizie s.a.s. - Gruppo Alimentare d i Massimo Zuccat o C., in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in Roma , v ia Bassano d el Grappa n. 24, presso lo studio dell’Avvocato Michele Costa, che larappresenta e difende , unitamente all’Avvocato Matteo DiNarda, giusta procura in calce al ricorso; - ricorrente - contro Fallimento di Gruppo 6 G.D.O.s.r.l.; -intimato - avverso il decreto del Tribunale di Marsala depositatoil 6/5 /2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/5/2022 dal cons.Alberto Pazzi. Rilevato che:1. Il Giudice delegato al fallimento di Gruppo 6 GDO s.r.l. non ammetteva al passivo della procedura il credito vantato da Max Delizie s.a.s. Gruppo Alimentare di Massimo Zuccato C. per la fornitura di prodotti alimentari, stante l’inopponibilità alla curatela del decreto ingiuntivo presentato dall’istante e in ragione della mancata produzione di documentazione attestante l’avvenuta consegna dei beni oggetto di cessione.

2. Il Tribunale di Marsala, a seguito dell’opposizione proposta da Max Delizie s.a.s., richiamava la giurisprudenza di legittimità secondo cui il decreto ingiuntivo non dichiarato esecutivoex art. 647 cod. proc. civ. non ha efficacia di giudicato formale e sostanziale e, di conseguenza, non è opponibile alla procedura fallimentare. Rilevava che le fatture relative alle forniture asseritamente effettuate, i relativi documenti di trasporto e i libri contabili della società opponente risultavano privi di data certa ed erano, quindi, inidonei a consentire l’accoglimento della domanda. Osservava, infine, che la parte opponente non poteva avvalersi della prova per testimoni che aveva dedotto al fine di dimostrare direttamente la certezza della data delle scritture prodotte.

3. Per la cassazione di questo decreto, depositato in data 6 maggio 2016, ha proposto ricorso Max Delizie s.a.s. prospettando tre motivi di doglianza. L’intimato fallimento di Gruppo 6 GDO s.r.l. non ha svolto difese. Considerato che:

4. Il primo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt.52, 92, 93 e 95 l. fall., in relazione all’art. 647 cod. proc. civ.: il collegio dell’opposizione, nel ritenere che il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Trento in data 15 gennaio 2014 non fosse opponibile alla procedura concorsuale perché non corredato dal visto di esecutorietà, ha valorizzato – in tesi di parte ricorrente - un adempimento avente natura meramente formale, non preoccupandosi di considerare che al momento della dichiarazione di fallimento il provvedimento monitorio era già divenuto definitivo ed irrevocabile, a seguito del decorso dell’intero termine previsto dall’art. 641 cod. proc. civ. senza che fosse stata proposta opposizione ad opera dell’ingiunto.

5. Il motivo è inammissibile, ai sensi dell’art. 360-bis, n. 1, cod. proc. civ.. Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte - che q uesto collegio condivide ed a cui intende dare continuità - il decreto ingiuntivo, in assenza di opposizione, acquista efficacia di giudicato formale e sostanziale solo nel momento in cui il giudice, dopo averne controllato la notificazione, lo dichiari esecutivo ai sensi dell'art. 647 cod. proc. civ.. Il procedimento di cui all'art. 647 cod. proc. civ., infatti, non ha funzione di mera attestazione, analoga a quella della cancelleria circa l'avvenuto passaggio in giudicato della sentenza, ma è volto allo svolgimento di un’attività, assai più penetrante, di verifica giurisdizionale della regolarità del contraddittorio, che costituisce l’ultimo atto del giudice all'interno del processo d'ingiunzione in caso di mancata opposizione ed alla quale non può surrogarsi il giudice delegato in sede di accertamento del passivo.

Ne consegue che il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, del decreto di esecutorietà non può considerarsi passato in cosa giudicata formale e sostanziale e non è opponibile al fallimento, neppure nell'ipotesi in cui il decreto ex art.647 cod. proc. civ. venga emesso successivamente, tenuto conto del fatto che, intervenuto il fallimento, ogni credito deve essere accertato nel concorso dei creditori ai sensi dell'art. 52 l. fall. (si vedano in questo senso Cass. 24157/2020, Cass. 21583/2018, Cass.25191/2017, Cass. 23775/2017, Cass. 1650/2014).

Non si presta perciò a censure il decreto impugnato laddove, facendo corretto richiamo alla giurisprudenza di questa Corte appena richiamata, ha ritenuto che il decreto ingiuntivo già ottenuto dal creditore istante, non essendo stato munito della dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 cod. proc. civ. in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento, non fosse opponibilealla procedura.

6. Il secondo motivo di ricorso lamenta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt.52, 92, 93 e 95 l. fall., in relazione all’art. 2704 cod. civ.: il Tribunale, nel ritenere che la documentazione prodotta dal creditore istante non fosse opponibile al fallimento, non avendo data certa, ha esteso una simile valutazione anche all’estratto autentico notarile delle scritture contabili, benché lo stesso fosse stato rilasciato in epoca antecedente al fallimento, e non ha considerato che tale estratto e le fatture dallo stesso evocate erano state richiamate in sede monitoria prima dell’avvio della procedura concorsuale.

7. Il motivo è fondato. La Corte di merito ha valutato unitariamente tutta la documentazione prodotta a suffragio dell’istanza di insinuazione (fatture, documenti di trasporto e libri contabili), ritenendo che la stessa non fosse opponibile al fallimento perché priva di data certa. Una simile valutazione non si confà, però, al disposto dell’art. 2704, comma 1, cod. civ., traendo conseguenze giuridiche in contrasto con il contenuto della norma rispetto alle fatture riportate all’interno dell’estratto autentico delle scritture contabili che era stato prodotto dalla compagine opponente, a cui doveva essere attribuita l’efficacia probante prevista dal disposto normativo, dato che tale atto pubblico, risalente ad epoca antecedente alla dichiarazione di fallimento, conteneva un’espressa attestazione notarile del fatto che le operazioni in esso indicate erano contenute nei libri contabili della società opponente.

8. Il terzo motivo di ricorso prospetta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt.52, 92, 93 e 95 l. fall., in relazione all’art. 115 cod. proc. civ., in quanto il Tribunale ha rigettato le richieste istruttorie presentate dall’opponente a suffragio della propria domanda (costituite da una richiesta di prova testimoniale e dalla domanda di emissione di un ordine di esibizione al curatore degli ordinativi trasmessi a Max Delizie s.a.s. dalla fallita e delle sue scritture contabili e fiscali), malgrado il creditore possa fornire la prova, con qualsiasi mezzo istruttorio, del negozio dedotto e della sua anteriorità al fallimento, senza che debba considerarsi a ciò necessaria la produzione di una scrittura avente data certa.

9. Il motivo è fondato. Il collegio dell’opposizione, a fronte della ravvisata mancanza di data certa della documentazione prodotta, ha fatto richiamo alla giurisprudenza di questa Corte secondo cui non è dato alla parte opponente di avvalersi della prova per testi o presunzioni che sia direttamente vertente sulla certezza della data di una scrittura privata non autenticata (Cass. 19595/2016, Cass. 16976/2006). Il che, tuttavia, non significa che la valutazione di inopponibilità della documentazione prodotta per difetto di data certa ex art. 2704 cod. civ. segni, insuperabilmente, l’esito del giudizio di verifica dello stato passivo, dato che una similevalutazione non riguarda il negozio ma la data della scrittura prodotta, sicché il negozio e la sua stipulazione in epoca anteriore al fallimento possono comunque essere oggetto di prova, prescindendo dal documento, con tutti gli altri mezzi consentiti dall'ordinamento, salve le limitazioni derivanti dalla natura e dall'oggetto del negozio stesso (Cass. 2319/2016; nello stesso senso Cass. 27203/2021, Cass. 27203/2019).

Il Tribunale, quindi, doveva preoccuparsi di verificare l’ammissibilità delle prove testimoniali richieste dall’opponente vertenti non sulla certezza della data dei documenti prodotti, ma sulla avvenuta stipulazione ed esecuzione del negozio in epoca anteriore al fallimento. Rimane assorbito ogni profilo di doglianza concernente l’ordine di esibizione, poiché tale domanda è stata presentata in via condizionale (“qualora ritenuto necessario”) e quindi subordinatamente all’esito della valutazione delle ulteriori prove documentali fornite od orali richieste.

10. Il provvedimento impugnato andrà dunque cassato nei limiti indicati, con rinvio al Tribunale di Marsala, il quale, nel procedere a nuovo esame della causa, si atterrà ai principi sopra illustrati, avendo cura anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo e il terzo motivo di ricorso, dichiara inammissibile il primo, cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa