Cassation court dismisses appeal regarding failure to notify incidental appeal to absent party, ruling no prejudice occurred.

LOZZI Consigliere ORDINANZA sul ricorso 22294/2017 proposto da: Cassa di Risparmio di Cento S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Augusto Imperatore n.22, presso lo studio dell’avvocato Guido Maria Pottino, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato Paolo De Paulis, giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro Madrigali Marco in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Podere Baroaldo di sopra S.r.l., Palmieri Maria Filomena, Podere Baroaldo S.r.l., -intimati - nonché contro Palmieri Maria Filomena, elettivamente domiciliato in Roma, Via Cola di Rienzo n. 149 presso, lo studio dell’avvocato Giulio Gonnella, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Pellegrini, giusta procura in calce al controricorso; -controricorrente - nonché contro Madrigali Marco in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Podere Baroaldo di sopra S.r.l., elettivamente domiciliato in Roma, Via Cola di Rienzo n.149, presso lo studio dell’avvocato Giulio Gonnella, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianpiero Samorì, giusta procura in calce al controricorso; -controricorrente incidentale - contro Cassa di Risparmio di Cento S.p.a., -intimato – avverso la sentenza n. 1704/2016 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, pubblicata il 30.9.2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24.5.2022 dal cons. UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPESCOTTI.

FATTI DI CAUSA 1. Con atto di citazione notificato il 15.9.2005 la Cassa di Risparmio di Cento (breviter: Carice) ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Ferrara Marco Madrigali, in proprio e quale legale rappresentante della società Podere Baroaldo s.r.l., e sua moglie Maria Filomena Palmieri, al fine di sentir dichiarare e accertare la titolarità esclusiva del bene immobile Podere Baroaldo in capo a Marco Madrigali, fideiussore della società fallita Finbox s.r.l. (debitrice di Carice), nonché per sentir accertare l’inopponibilità nei suoi confronti del fondo patrimoniale costituito sul bene in quanto annotato in un momento di molto successivo alla contrazione del debito, nonché, infine, per sentir condannare il Madrigali al pagamento in suo favore della somma di € 5.814.137,38.

La Carice ha dedotto la sussistenza di un abuso dello strumento societario e ha assunto che, anche per interposizione della moglie, Marco Madrigali aveva sottratto il Podere Baroaldo ai creditori, costituendo a tal fine una società fittizia perché inattiva, senza dipendenti e costituita solamente dalla nuda proprietà del Podere Baroaldo, frapponendo fra sé e i creditori lo schermo societario per beneficiare abusivamente della separazione patrimoniale ed eludere l’art.2740 cod.civ. Si sono costituiti i convenuti chiedendo il rigetto della domanda.

Il Tribunale di Ferrara con sentenza del 9.10.2008 ha dichiarato che Marco Madrigali era proprietario della quota indivisa di un mezzo dell’immobile costituito dal Podere Baroaldo e lo ha conseguentemente condannato a pagare alla Carice la somma di € 5.814.137,38, oltre accessori nonché i quattro quinti delle spese di lite. Il Tribunale ha invece rigettato le domande nei confronti della sig.ra Palmieri, perché estranea alla fideiussione, a spese compensate. 2.Avverso la predetta sentenza di primo grado ha proposto appello Marco Madrigali, a cui ha resistito l’appellata Carice, che ha proposto appello incidentale.

Maria Filomena Palmieri è restata contumace. La Corte di appello di Bologna con sentenza del 30.9.2016 ha accolto l’appello principale e ha rigettato quello incidentale, respingendola domanda di Carice tesa ad accertare la proprietà di un mezzo del Podere Baroaldo in capo al Madrigali, a spese compensate per l’intero giudizio. La Corte di appello ha previamente disatteso la censura di nullità della citazione introduttiva sollevata dal Madrigali; ha escluso che Carice avesse proposto una domanda revocatoria del fondo patrimoniale; ha confermato la decisione di primo grado circa la sufficienza ai fini dell’opponibilità del fondo patrimoniale ai terzi della annotazione del contratto a margine dell’atto di matrimonio; ha ritenuto estraneo al contendere il tema della simulazione per concentrarsi su quello dell’abuso di personalità giuridica; a tal riguardo ha ritenuto che il Tribunale avesse errato perché l’istituto dell’abuso di personalità giuridica riguarda sempre e solo l’ipotesi di estensione della responsabilità illimitata al di là dello schermo societario, senza poter incidere sulla struttura della società e i rapporti che ad essa fanno capo; ha infine escluso che fosse stata oggetto di impugnazione la pronuncia di condanna al pagamento nei confronti del Madrigali.

3. Avverso la predetta sentenza, non notificata, con atto notificato il 26.9.2017 ha proposto ricorso per cassazione la Carice, svolgendo due motivi. Con separati atti notificati il 6.11.2017 hanno proposto controricorso Marco Madrigali e Maria Filomena Palmieri, chiedendo il rigetto dell’avversaria impugnazione. La sig.ra Palmieri ha eccepito che l’appello incidentale della Carice non le era mai stato notificato, come sarebbe stato necessario, vista la sua contumacia nel giudizio di secondo grado. Marco Madrigali ha altresì proposto ricorso incidentale, condizionato, con il supporto di due motivi.

La ricorrente ha depositato memoria illustrativa. RAGIONI DELLA DECISIONE 4. Con il primo motivo di ricorso principale, la ricorrente Carice denuncia violazione del combinato disposto dell’art.2 Cost. e degli artt.1175, 1375, 2082 e 2247 cod.civ. ossia dell’istituto di derivazione giurisprudenziale dell’abuso di personalità giuridica o abuso del diritto. 4.1. Secondo la ricorrente, la Corte di appello non aveva in alcun modo inficiato l’accertamento dell’uso strumentale o abusivo della società da parte del Madrigali, che restava verificato; di conseguenza occorreva applicare alla fattispecie la corretta norma giuridica, come aveva fatto il Tribunale, e ritenere che l’uso distorto dello schermo dell’autonomia giuridica della società potesse essere fatto valere anche per estendere la tutela ai creditori personali del socio e non già solo per estendere la responsabilità illimitata del socio tiranno a favore dei creditori della società. 4.2.

Il motivo appare infondato e resta in disparte la tesi, invero singolare, secondo cui la riforma della sentenza di primo grado disposta dalla Corte di appello con il rigetto delle domande di Carice relative alla detenzione della nuda proprietà in via fiduciaria o indiretta da parte di Podere Baroaldo s.r.l. e della conseguente proprietà della quota indivisa di un mezzo dell’immobile Podere Baroaldo di sopra in capo al Madrigali, non avrebbe «in alcun modo inficiato l’accertamento dei fatti già compiuto dal Tribunale, né l’accertamento del (sic) uso strumental e o “abusivo” della società da parte dell’amministratore e già socio, Marco Madrigali, che il Tribunale ha tratto dai fatti stessi, con la conseguenza che detti accertamenti non sono stati travolti dalla sentenza di riforma , e debbono e possono ritenersi verificati….». 4.3.

La ricorrente contesta la decisione della Corte bolognese, quanto alla nuda proprietà del bene immobile Podere Baroaldo, trasferita alla s.r.l. omonima, costituita il 22.5.1998, in data 30.7.1998 con lo stesso atto con cui i danti causa (signori Luciano Manzini, Paolo Manzini e Maria Melotti) avevano ceduto l’usufrutto vitalizio ai coniugi Madrigali-Palmieri. Nella specie è pacifico che non è stata proposta azione di accertamento della simulazione di tale atto negoziale; neppure è stataproposta azione di simulazione della costituzione della società Podere Baroaldo s.r.l.

Azione questa peraltro non consentita dall’art.2332 cod.civ., anche nel testo anteriore alla sostituzione operata dall'art. 1 d.lg s . 17.1.2003, n. 6 , con effetto dal 1° gennaio 2004, applicabile ratione temporis e risultante invece dalle modifiche apportate dapprima dall'art. 3 del d.P.R. 29.12.1969, n. 1127 e dall'art. 32 l. 24.11.2000, n. 340 secondo cui: «[I]. Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, lanullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:

1) mancanza dell'atto costitutivo;

2) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico; 3) (abrogato);

4) illiceità o contrarietà all'ordine pubblico dell'oggetto sociale;

5) mancanza nell'atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sottoscritto o l'oggetto sociale;

6) inosservanza della diposizione di cui all'articolo 2329 n. 2;

7) incapacità di tutti i soci fondatori;

8) mancanza della pluralità dei fondatori. [II]. La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese. [III]. I soci non sono liberati dall'obbligo dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. [IV]. La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori. [V]. La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modificazione dell'atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese». 4.4.

E difatti questa Corte ha affermato che la simulazione assoluta dell'atto costitutivo di una società di capitali, iscritta nel registro delle imprese, non è configurabile in ragione della natura stessa del contratto sociale, che non è solo regolatore degli interessi dei soci, ma si atteggia, al contempo, come norma programmatica dell'agire sociale, destinata ad interferire con gli interessi dei terzi, donde l'irrilevanza, dopo l'iscrizione della società nel registro delle imprese e la nascita del nuovo soggetto giuridico, della reale volontà dei contraenti manifestata nella fase negoziale; tale fondamento, espressione del valore organizzativo dell'ente, è sotteso all'art. 2332 c.c., imponendosi dunque una lettura restrittiva dei casi di nullità della società da essi previsti, in nessuno dei quali è, quindi, riconducibile la simulazione (Sez. 1, n. 20888 del 5.8.2019, Rv. 655290 – 01 ;

Sez. 6 - 5, n. 29700 del 14.11.2019, Rv. 656118 – 01 ; Sez. 1, n. 22560 del 4 . 11 . 2015, Rv. 637675 –01; Sez. 1, n. 30020 del 29 . 12 . 2011, Rv. 620961 - 01 ) . 4.5. La ricorrente invoca l’istituto dell’abuso di personalità giuridica, che nasce dall’esigenza di contrastare lo schermo dietro cui si cela il «socio tiranno» per accollargli la responsabilità illimitata per le obbligazioni contratte dalla società di capitali da lui diretta e controllata, e quindi consente l’aggressione del patrimonio personale del socio da parte dei creditori della società, nel caso diametralmente opposto: ossia per eludere l’esistenza di un soggetto dotato di personalità giuridica e patrimonio separato e per consentire l’aggressione di tale patrimonio (e non della sola quota di pertinenza) da parte dei creditori personali del socio.

Diversamente opinando, si finirebbe con il legittimare un’azione di nullità dell’atto costitutivo di una società di capitali, in violazione dell’art.2332 cod.civ. e dei principi giurisprudenziali sopra ricordati. 4.6. La tesi della ricorrente non trova legittimazione nei precedenti di questa Corte. La sentenza della Sez. 3, n. 31319 del 3.11.2021, Rv. 662980 – 01 , pur menzionando l’istituto, si riferisce a una fattispecie di condizione meramente potestativa. La sentenza della Sez. 5, n. 13338 del 10 .6. 2009, Rv. 608363 – 01 , concerne solamente la presunzione di riparto degli utili extrabilancio tra i soci di una società di capitali a ristretta base partecipativa.

La sentenza della Sez. 3, n. 11258 del 16 .5. 2007, Rv. 597779 – 01 , ha escluso l’applicabilità del divieto di cui all’art.579 cod.proc.civ. - salvo che non ricorra un'ipotesi di interposizione fittizia oche si configuri, in caso di accordo fra debitore esecutato e terzo da lui incaricato di acquistare per suo conto l'immobile, un negozio in frode alla legge- nel caso di offerta proveniente da una società di capitali, avuto riguardo alle complesse formalità di organizzazione e di attuazione che la caratterizzano, agli effetti che la pubblicità legale persegue e considerato che gli istituti dell'autonomia patrimoniale e della distinta personalità giuridica della società di capitali rispetto ai soci comportano la esclusione della riferibilità a costoro del patrimonio, anche nella ipotesi in cui uno dei soci possa essere considerato socio di larga maggioranza, e tali conclusioni si impongono ancor più quando manchi la dimostrazione della sussistenza di comportamenti suscettibili di essere qualificati come abuso della personalità giuridica.

La sentenza della Sez. 1, n. 804 del 25.1.2000, Rv. 533122 – 01, ha affermato che gli istituti dell'autonomia patrimoniale e della distinta personalità giuridica della società di capitali (nella specie, società per azioni) rispetto ai soci comportano la esclusione della riferibilità a costoro del patrimonio, (ivi compresi i titoli azionari di altre società), intestato alla prima, anche nella ipotesi in cui uno dei soci, possa essere considerato (eventualmente attraverso un'anstalt a lui facente capo la quale risulti intestataria della quasi totalità del capitale della società) il socio di larga maggioranza.

Tali conclusioni si impongono ancora a più forte ragione quando manchi la dimostrazione della sussistenza di comportamenti suscettibili di essere qualificati come abuso della personalità giuridica (configurabile con riguardo alla natura fittizia o fraudolenta delle partecipazioni di minoranza, e ravvisabile allorché alla forma societaria corrisponda una gestione individuale, che rende ipotizzabili la responsabilità illimitata del socio "tiranno" con il proprio patrimonio, nonché forme di responsabilità civile e penale), manifestandosi in tale ipotesi la esigenza di tutela delle partecipazioni di minoranza non fittizie o fraudolente.

In motivazione si legge che «il dato che in una società per azioni un socio ……. sia titolare della maggioranza del capitale della società cui esso partecipa, non giustifica la conclusione che egli sia titolare dell'intera società. Il c.d. "socio sovrano", cui è inapplicabile l'art. 2362 c.c. a meno che non si dimostri la natura fittizia o fraudolenta delle partecipazioni di minoranza (cfr. Cass., 29 novembre 1983, n:7152), quando si serva della struttura sociale come schermo (così trasformandosi in "socio tiranno") al fine di gestire i propri affari con responsabilità patrimoniale limitata, può incorrere nel fenomeno definito dell'abuso di personalità giuridica, ravvisabile allorché alla forma societaria corrisponda una gestione in tutto e per tutto individuale.

Si è sostenuto che il singolo debba rispondere in tal caso illimitatamente anche con il proprio patrimonio e sono altresì ipotizzabili forme di responsabilità civile e penale, avuto riguardo al ruolo svolto dal socio di maggioranza. Ma la società di capitali resta con tutti i suoi connotati, anche e soprattutto a tutela delle partecipazioni di minoranza non fittizie o fraudolente.» 4.7. A questo principio si è ispirata la Corte bolognese nell’escludere di poter infrangere la barriera della personalità giuridica e dell’autonomia patrimoniale per permettere a un creditore personale di Marco Madrigali di soddisfarsi sul patrimonio della società da lui partecipata (e non sulla sua quota). 4.8.

La ricorrente deduce in modo assai generico la violazione di disposizioni di legge e principi giurisprudenziali che non consentono affatto ricavare quanto assume: ossia che la società Podere Baroaldo s.r.l. che ha acquistato autonomamente la nuda proprietà del bene immobile contestualmente all’acquisto dell’usufrutto da parte di Marco Madrigali e sua moglie sia un mero schermo fittizio – ad onta della sua personalità giuridica e del suo patrimonio separato - e soprattutto di desumerne ulteriormente la soggezione del patrimonio della società all’azione dei creditori personali del socio.

Il tutto poi sostanzialmente basandosi solamente sulla disponibilità del Madrigali espressa in sede transattiva a negoziare sulla base della cessione della proprietà del Podere Baroaldo, che, quand’anche reale, poteva fondarsi sui più svariati titoli e rapporti con il proprietario del bene.

5. Con il secondo motivo di ricorso principale la ricorrente deduce nullità della sentenza per violazione del principio della domanda ex art.112 cod.proc.civ. e dell’obbligo di motivazione ex art.132, comma 2, n.4, cod.proc.civ. 5.1. La ricorrente si riferisce al suo primo motivo di appello incidentale con cui essa aveva richiesto di accertare che l’usufrutto sul Podere, il fondo patrimoniale e la titolarità delle quote del Podere Baroaldo s.r.l., apparentemente intestate alla sig.ra Palmieri erano in realtà di Marco Madrigali. 5.2. Il motivo, diretto contro la sig.ra Palmieri, è inammissibile.

Come eccepisce fondatamente la controricorrente, l’appello incidentale di Carice non era stato notificato alla sig.ra Palmieri, rimasta contumace in relazione all’appello principale dispiegato dal marito, in violazione del combinato disposto degli artt.292 e 343 cod.proc.civ. Il deposito della comparsa di risposta contenente l'appello incidentale è idoneo a costituire il contraddittorio in ordine al gravame incidentale, ma solamente nei confronti delle parti costituite; nell'ipotesi di parti contumaci, invece, è sempre richiesto, per soddisfare tale specifica finalità di garantire un paritario esercizio del diritto della difesa, la notificazione del relativo atto alle stesse, in applicazione dell'art. 292 cod.proc.civ., al fine di consentire loro di prendere conoscenza dell'appello incidentale e di svolgere le rispettive difese; di conseguenza, l'omessa notifica dell'appello incidentale al contumace determina una nullità che, sebbene relativa, può essere fatta valere dal contumace con ricorso per cassazione (Sez.3 29 .10. 2019, n. 27585;

Sez. 6 - 3, n. 27750 del 22 . 11 . 2017, Rv. 646841 – 01 ; Sez.3, n. 7769 del 20 . 4 . 2016 , Rv. 639503 - 01 ; Sez. 5, n. 19754 del 19.9.2014, Rv. 632336 – 01 ; Sez. 2, n. 14635 del 24 . 8 . 2012, Rv. 623599 – 0 1 ; Sez. 1, n. 13233 del 16 . 6 . 2011, Rv. 618555 – 01;Sez. 1, n. 7307 del 26.3.2009, Rv. 607275 – 01 ). Nel presente caso non vi era alcuna necessità, né interesse della sig.ra Palmieri a proporre ricorso per cassazione, dal momento che la domanda proposta con l’appello incidentale non notificato e inammissibile non era stata comunque accolta dal giudice di appello.

Ben può quindi ora la controricorrente eccepire la formazione del giudicato a suo favore sulla base della sentenza di primo grado, non ritualmenteimpugnata nei suoi confronti.

6. Con il primo motivo di ricorso incidentale condizionato , il ricorrente Madrigali denuncia l’illegittimità della sentenza per violazione dell’art.164 cod.proc.civ. con riferimento al capo in cui ha rigettato l’eccezione di nullità dell’atto di citazione non già in base alla valutazione di intrinseca coerenza e determinatezza della causa petendicosì come in esso dedotta, la sulla scorta della causa petendiricostruita dal giudice di primo grado. Con il secondo motivo si riferisce alla violazione degli artt.2325 e 2462 cod.civ. nonché dei principi giurisprudenziali elaborati con riferimento all’abuso di personalità giuridica nel capo della sentenza in cui i giudici di appello avrebbero a tal fine ritenuto sufficiente la semplice non attuazione dello scopo sociale a prescindere dal compimento da parte dei soci di atti di gestione privatistica. Il ricorso, proposto in via condizionata, resta assorbito per effetto del rigetto del ricorso principale.

7. Il ricorso deve pertanto essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza, liquidate come in dispositivo. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, occorre daratto della sussistenza d ei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, ove dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale condizionato di Marco Madrigali, e condanna la ricorrente al pagamento delle spese in favore dei controricorrenti, liquidate per ciascuno di essi nella somma di € 20.000,00 per compensi, € 200,00 per esposti, 15% rimborso spese generali, oltre accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comm