Cassation court dismisses bankruptcy professional's appeal regarding priority claim for pre-concordat services.

ORDINANZA sul ricorso 14663/2019 proposto da: Rufini Diego, elettivamente domiciliato in Roma, Via Baldo degli Ubaldi n.59, presso lo studio dell’avvocato Sciubba Pietro, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato Rossi Antonio, giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - Contro F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a :

A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 14663/2019 Numero sezionale 1506/2022 Numero di raccolta generale 17663/2022 Mercatone Uno Logistics S.r.l., in persona dei commissari straordinari Data pubblicazione 31/05/2022 pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via XXIV Maggio n.43, presso lo studio dell’avvocato Costa Andrea, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato Martuccelli Silvio, giusta procura in calce al controricorso; -controricorrente - avverso l’ordinanza del TRIBUNALE di BOLOGNA, del 28/03/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/04/2022 dal cons. FIDANZIA ANDREA.

FATTI DI CAUSA Il Tribunale di Bologna, con decreto depositato il 28.3.2019, ha rigettato l’opposizione proposta ex art. 98 legge fall. da Diego Rufini avverso il decreto con cui il G.D. dello stesso Tribunale – a fronte di una domanda di insinuazione, proposta dal professionista, al passivo della Mercatone Uno Logistic s.r.l. in amministrazione straordinaria, del credito di € 30.464,53, in prededuzione ex art. 111 legge fall., vantato per l’attività svolta per la presentazione della domanda di concordato con riserva e per i successivi adempimenti posti in essere sino all’apertura della procedura di amministrazione straordinaria – gli aveva liquidato la minor somma di € 15.999,87, con il privilegio ex art. 2751 bis cod. civ., oltre accessori.

Il Tribunale di Bologna ha ritenuto che le prestazioni eseguite dal professionista non fossero confluite nel disegno di risanamento predisposto dal debitore, sia perché che il concordato in bianco era rimasto nella fase preliminare e non aveva dato origine ad alcuna ipotesi costruttiva di risanamento, sia perché già in pendenza del concordato in bianco la società stava esaminando la possibilità alternativa di ricorrere alla procedura di amministrazione straordinaria. Avverso il predetto decreto ha proposto ricorso per cassazione Diego Rufini, affidandolo ad un unico articolato motivo.F i r m a t o D a :

B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 14663/2019 Numero sezionale 1506/2022 Numero di raccolta generale 17663/2022 La Mercatone Uno Logistics s.r.l. in amministrazione straordinaria Data pubblicazione 31/05/2022ha resistito in giudizio con controricorso.

Entrambe le parti hanno deposito la memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 111 comma 2° e 161 comma 7° legge fall.. In particolare, assume il ricorrente che vi è stata consecuzione tra la procedura c.d. prenotiva del concordato preventivo e la procedura di amministrazione straordinaria, avendo la società optato, ancor prima che scadessero i termini concessi ex art. 161 comma 6° Legge fall. per la presentazione immediata del ricorso ex art. 2 DL 347/2003.

Rileva, altresì, il ricorrente che affinchè l’attività del professionista possa ritenersi connotata del requisito della “funzionalità” ex art. 111 comma 2° legge fall. non occorre l’apertura della procedura di concordato preventivo. Il ricorrente deduce, altresì, la violazione dell’art. 161 comma 7° legge fall. con particolare riferimento all’attività dallo stesso prestata successivamente al deposito del ricorso ex art. 161 comma 6° legge fall., essendo il proprio credito prededucibile in quanto inerente agli “atti legalmente compiuti dal debitore”.

Sul punto, rileva che l’attività compiuta in esecuzione di un mandato professionale rilasciato prima e in funzione del deposito di una domanda c.d. prenotativa costituisca un’attività di ordinaria amministrazione.

2. Il motivo è infondato. Le Sezioni Unite di questa Corte, con la recentissima sentenza n. 42093/2021, hanno enunciato il principio di diritto secondo cui “ll credito del professionista incaricato dal debitore di ausilio tecnico per l’accesso al concordato preventivo o il perfezionamento dei relativi atti è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all’art.161 l.f., sia stata funzionale, ai sensi dell’art.111 co.2 l.f., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all’apprezzamento del F i r m a t o D a :

B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 14663/2019 Numero sezionale 1506/2022 Numero di raccolta generale 17663/2022 giudice del merito, alla conservazione o all’incremento dei valori aziendali Data pubblicazione 31/05/2022 dell’impresa, sempre che il debitore venga ammesso alla procedura ai sensi dell’art.163 l.f., ciò permettendo istituzionalmente ai creditori, cui la proposta è rivolta, di potersi esprimere sulla stessa..”.

Nel caso di specie, difettano in radice i presupposti per il riconoscimento della funzionalità della prestazione del professionista, non essendo neppure il debitore stato ammesso alla procedura di concordato preventivo ex art. 163 legge fall., né è configurabile una “procedura c.d. prenotativa”, consistente nel mero deposito della domanda di concordato con riserva, come invocato dal ricorrente (anche nella memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ). Proprio la circostanza che la procedura di concordato preventivo non è mai stata aperta (non essendo neppure stata depositata la proposta concordataria ed il piano) impedisce di ritenere integrata la fattispecie, invocata dal ricorrente, della c.d. consecuzione, che ricorre allorquando vi sia un elemento di congiunzione fra procedure distinte, come se l’una si evolvesse nell’altra, e che consente di traslare la preferenza procedimentale in cui consiste la prededuzione (soddisfacimento del credito- nei limiti dell’attivo disponibile- con precedenza assoluta, e al di fuori del riparto), facendo sì che essa valga non solo nell’ambito della procedura in cui è maturata, ma anche in quella che ad essa sia succeduta (cfr.

Cass. n. 15724/2019). Ove, pertanto, il debitore, dopo aver presentato domanda di concordato preventivo con riserva, nel termine concesso per il deposito della proposta concordataria e del piano, opti direttamente per la procedura di amministrazione straordinaria – unica procedura cui quindi accede - viene meno il presupposto richiesto dall’art. 111 comma 2° legge fall. (consecutio tra due procedure) per il riconoscimento della prededuzione per l’attività compiuta precedentemente. Quanto alla doglianza del ricorrente secondo la quale la prededuzione doveva essere riconosciuta quantomeno a norma dell’art. 161 comma 7° legge fall., la sopra citata sentenza delle Sezioni Unite ha svolto condivisibilmente considerazioni (punti 15 e 16, pag.

14) nei termini della non riconducibilità di tale fattispecie di prededuzione di fonte legale alle prestazioni del professionista.F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 14663/2019 Numero sezionale 1506/2022 Numero di raccolta generale 17663/2022 In particolare, in ordine all’art. 161 comma 7° L.F. hanno osservato che «la Data pubblicazione 31/05/2022 norma si palesa.. come un esempio di prededuzione di fonte legale, accentuando - per il preciso riferimento alla gestione -un profilo distinto e più circoscritto rispetto agli altri due parametri, invece orientati ad una relazione con le procedure concorsuali; essa opera a tutela dei terzi che, davanti ad un imprenditore con domanda iscritta al registro delle imprese, sono incentivati a fornirgli beni o servizi non tanto funzionali all’accesso o al rafforzamento del concordato, bensì alla sopravvivenza della sua attività commerciale; il che non giova a censire un credito sorto per effetto non di un atto d’impresa in senso proprio o commerciale, bensì compiuto dal debitore con riguardo all’instaurazione o al rafforzamento del concordato, ottica che sfugge del tutto ad un’esigenza autorizzatoria (trattandosi di scelte discrezionali, gestionali e difensive, del debitore) e ancor più classificatoria (apparendo anche ex ante non predeterminabile, e quindi inutile, stabilire se l’ingaggio di un professionista, come nella specie, sia attività di amministrazione ordinaria o straordinaria)…..».

3. Per quanto concerne il regime delle spese di lite, tenuto conto che la questione della prededuzione del credito del professionista è stata risolta solo in tempi recentissimi dalla predetta sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte, ponendo fine ad un forte contrasto giurisprudenziale, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Compensa integralmente tra le parti le spese di lite. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del DPR 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso principale a norma del comma 1° bis dello stesso articolo 13. Così deciso in Roma il 21.04.2022 Il Presidente Andrea Scaldaferri F i r m a t o D a : B A R O N E F A B R I Z I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 9 f 5 f 8 d 1 2 a c d c 2 b b 9 b 9 b c 2 0 6 f c 3 0 8 4 c a - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N