Cassation court dismisses appeal against bankruptcy declaration, upholding insolvency finding based on bank overdraft and unpaid taxes.

9 ORDINANZA sul ricorso 12419/2019 proposto da: Aetica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Gino Funaioli n.54/56, presso lo studio dell'avvocato Lamberti Marco, rappresentata e difesa dall'avvocato Bellini Bruno, giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro Intesa San Paolo S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via di Villa Grazioli n.15, presso lo studio dell'avvocato Gargani Benedetto, rappresentata e difesa dall'avvocato Ascani Roberto, giusta procura in calce al controricorso; -controricorrente - contro Fallimento Aetica S.r.l.; cie-b ic - intimato - avverso la sentenza n. 323/2019 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, pubblicata il 07/03/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/01/2022 dal cons. FIDANZIA ANDREA.

RILEVATO CHE La Corte d'Appello di Ancona ha rigettato il reclamo ex art. 18 legge fall. proposto da Aetica s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale di Ascoli Piceno dichiarativa del suo fallimento ad istanza di Intesa San Paolo s.p.a., succeduta a Banca dell'Adriatico s.p.a. nella titolarità del rapporto bancario in origine da questa intrattenuto con la società. La corte del merito ha respinto l'eccezione di incompel:enza territoriale del tribunale di Ascoli Piceno a dichiarare il fallimento, sollevata da Aetica sul rilievo di aver sede legale in Roma, affermando che non v'era coincidenza fra tale sede e quella effettiva della reclamante, sita in San Benedetto del Tronto.

Ha poi ritenuto sussistente il credito della banca istante, rilevando:

i) che Banca dell'Adriatico, nell'ambito del servizio di Addebito Diretto Unico Europeo Business to Business utilizzato da Aetica s.r.I., aveva correttamente provveduto allo storno delle somme provvisoriamente accreditate alla società e da questa immediatamente prelevate (900.000,00 euro), lasciando il conto scoperto; ii) che infatti, le clausole contrattuali del servizio dì pagamento ADUE B2B, richiamate da entrambe le parti, prevedevano che il prestatore dei servizi di pagamento (banca estera) del soggetto pagatore (società austriaca BPB) potesse revocare l'addebito entro i due giorni lavorativi dall'accredito provvisorio della somma; iii) che la banca estera aveva, per l'appunto comunicato, il diniego del pagamento il giorno successivo all'accredito (26.7.2016).

Ha infine accertato che ricorreva lo stato di insolvenza, in quanto Aetica s.r.I., non solo non era in grado - con le risorse disponibili e ricostruibili in base al bilancio 2016 prodotto - di restituire le somme anticipate dalla banca e indebitamente trattenute, ma aveva altri debiti insoluti nei confronti dell'INPS e dell'Agenzia delle Entrate, che evidenziavano la sua incapacità di far fronte con mezzi ordinari alle proprie obbligazioni. Aetica s.r.l. ha proposto ricorso per la cassazione della sEntenza,affidandolo a quattro motivi. Intesa San Paolo s.p.a. ha resistito con controricorso.

Il Fallimento di Aetica s.r.l. non ha svolto attività difensiva. CONSIDERATO CHE 1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell'art.9 legge fall. nonché l'omesso esame, ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ., di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Aetica sostiene che il ricorso di Intesa San Paolo avrebbe dovuto essere dichiarato improcedibile, avendo essa sede legale in Roma, alla via delle Triremi 50, e non essendo emersa alcuna prova idonea a superare la presunzione iuris tantum della coincidenza di tale sede con quella effettiva.

A dire della ricorrente, dalla documentazione versata in atti emergeva che il centro di imputazione di tutti i suoi affari e interessi era sempre stato in Roma mentre, per contro, risultava irrilevante che la notifica dell'istanza di fallimento tentata presso la sede legale non fosse andata a buon fine e che l'ufficiale giudiziario avesse attestato la sua irreperibilità in loco, atteso che, in data successiva, in via Triremi le era stata recapitata corrispondenza istituzionale.

2. Il motivo è infondato. La Corte di Appello ha accertato che la sede effettiva di Aetica era in San Benedetto del Tronto, ritenendo perciò superata la presunzione di coincidenza di tale sede con quella legale, sulla scorta di plurimi elementi di fatto. Ha, in proposito, in primo luogo rilevato che la definitiva chiusura della sede legale, e la conseguente irreperibilità di Aetica all'indirizzo di via Triremi in Roma, era attestata non solo dalla mancata notifica dell' istanza di fallimento , ma anche dall'indicazione specifica del trasferimento della società presso "Perazzoli" (suo amministratore, nonché titolare del 95% delle quote sociali) in S. Benedetto del Tronto alla via Sgattoni n. 40; ha quindi osservato che era provato che Aetica avesse operato stabilmente anche in San Benedetto del Tronto sino al luglio del 2017, mese in cui aveva chiuso la propria unità operativa sita alla via Calatafimi 87 della cittadina marchigiana, nella quale, peraltro, abitavano stabilmente e conducevano i loro personali affari sia Perazzoli sia l'altra socia della fallita, Aurelia Marin Florida; ha infine ritenuto che la dimostrazione definitiva che il centro principale degli affari e degli interessi di Aetica fosse in San Benedetto del Tronto era ricavabile dal fatto che la società aveva acceso e coltivato il conto corrente utilizzato per l'operazione bancaria oggetto di contestazione, di particolare rilievo in rapporto alle risultanze dei bilanci, proprio presso la filiale di tale città della Banca dell'Adriatico, non essendo altrimenti comprensibile, sotto il profilo logico, la ragione , per cui una società con sede legale in Roma avesse interesse ad appoggiare un'importante transazione, relativa ad una compravendita internazionale, presso una sede secondaria dei propri affari.

Il ragionamento probatorio della corte del merito, ampiamente e congruamente motivato, non è scalfito dalle censure della ricorrente e va pienamente condiviso: né il fascicolo di parte di Aetica, né quello d'ufficio, cui questa Corte ha accesso quale giudice del fatto processuale (vedi ex plurimis Cass. n. 21080/2005), contengono documenti dai quali si possa ricavare che la sede legale di via Triremi è sempre stata aperta e funzionante, persino dopo la presentazione dell'istanza di fallimento (in particolare, sub. allegato n. 2 del fascicolo di parte ricorrente non risulta prodotta corrispondenza ivi recapitata).

D'altro canto, la società ha genericamente dedotto, ma non ha in alcun modo provato, di aver concluso, nel periodo che va dalla chiusura della sede operativa di San Benedetto del Tronto a quello della presentazione dell'istanza di fallimento, transazioni diverse da quella per cui è causa: la presunzione di coincidenza della sede legale con quella effettiva deve dunque ritenersi superata anche in ragione del fatto che l'unica attività della ricorrente di cui v'è traccia è quella inerente al rapporto qui controverso, indubitabilmente sorto in San Benedetto del Tronto.

3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 6 legge fall., 66 PSD e 80 Dir. UE 2366/2015. La ricorrente contesta la legittimazione di Intesa San Paolo a presentare l'istanza di fallimento per mancanza di prova del credito, che essa ha sempre disconosciuto, non è mai stato oggetto di accertamento in sede giudiziaria ed è stato documentato solo attraverso la produzione degli e/c e la certificazione ex art. 50 TUB. Evidenzia poi come il saldo negativo del conto acceso presso Banca dell'Adriatico non derivasse da mutui o finanziamenti insoluti, ma dall'illegittimo addebito delle somme da essa prelevate a seguito dell'accredito del pagamento SDD ADUE B2B eseguito in suo favore su quel conto, in parte a titolo di provvigione per l'attività di intermediaria (agente Escrow) svolta in una compravendita internazionale e in parte a titolo di residuo prezzo da corrispondere alla venditrice.

Deduce ancora che l'ADUE B2B non è un'operazione finanziaria di anticipo somme, né un finanziamento, ma una mera modalità di pagamento che ha trovato ingresso nel nostro ordinamento in forza della Direttiva n. 2007/64/CE, recepita col d. Igs. n. 11/2010, il quale all'art. 11 prevede la salvaguardia del correntista in caso di situazioni quali quelle evidenziate, obbligando il prestatore di servizi a tenerlo manlevato da eventuali disguidi ed eventualmente a rimborsare le somme erogate tramite il predetto strumento. Assume che, secondo quanto risultante per tabulas dal contratto ADUE B2B, l'Istituto avrebbe potuto provvedere allo storno entro e non oltre 24 ore dall'accredito, nella specie eseguito il 22.7.2016.

Rileva infine che, alla stregua delle ordinarie previsioni contrattuali, il cliente debitore può rifiutare il pagamento della disposizione ADUE B2B solo prima della data di scadenza e che la revoca dell'autorizzazione comporta che il conto non gli venga addebitato, mentre, una volta che abbia autorizzato l'operazione e l'addebito sia stato disposto (ossia in presenza di un mandato valido sottoscritto dai clienti) non ha diritto al rimborso.

4. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 69 par. 2 (ora art. 83 par.

2) e 73 (ora 87) della direttiva UE 2015/2366 relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno. Aetica sostiene che gli accertamenti compiuti dalla corte del merito, in ordine alla provvisorietà dell'accredito, alla natura dell'operazione e al contenuto delle clausole contrattuali, si scontrerebbero con la normativa europea in tema di operazioni ADUE B2B. Ribadite le considerazioni già svolte nel secondo motivo, la ricorrente deduce che il giudice del reclamo ha erroneamente ritenuto legittima la condotta della Banca, classificando l'operazione come al salvo buon fine e equiparandola a quella di versamento di un assegno.

Osserva in contrario che le somme oggetto del pagamento tra le parti,, una volta che siano state accreditate sul conto corrente del beneficiario, diventano di proprietà esclusiva di quest'ultimo: e poiché l'accreditamento si verifica soltanto quando il prestatore dei servizi di pagamento - nel caso specifico l'istituto bancario odierno resistente - ha ricevuto i fondi, resterebbe esclusa ogni ipotesi di accredito provvisorio "salvo buon fine", né sarebbe possibile lo storno della somma pagata in caso di revoca tardiva del debitore all'autorizzazione del pagamento.

La ricorrente, infine, rileva che, ove dovessero sorgere dei dubbi sulla portata applicativa dell'art. 83 paragrafo 2 della direttiva, non resterebbe che procedere con rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea per l'interpretazione della norma sovranazionale in relazione all'operazione bancaria classificata con schema B2B.

5. I motivi, da esaminare unitariamente in relazione alla stretta connessione delle questioni trattate, non meritano accoglimento. E', in primo luogo, destituita di fondamento la tesi di Aetica secondo cui, in presenza di un credito non portato da titolo definitivo e contestato dal debitore, non sarebbe proponibile l'istanza di fallimento: costituisce, infatti, orientamento consolidato di questa Corte che, in tema di iniziativa per la dichiarazione di fallimento, l'art. 6 I. fall., laddove stabilisc:e che il fallimento è dichiarato, fra l'altro, su istanza di uno o più creditori, non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, né l'esecutività del titolo, essendo viceversa a tal fine sufficiente- come avvenuto nel caso di specie- un accertamento incidentale da parte del giudice, all'esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell'istante (Cass.

S.U. n. 1521 del 23/01/2013; in senso conforme Cass. n. 11421 del 22/5/2014; Cass. n. 576 del 15/1/2015; Cass. n. 30827/2018). I motivi sono invece inammissibili, per difetto assoluto di specificità, nella parte in cui lamentano la violazione delle norme euro unitarie e l'errata interpretazione del contratto da parte del giudice del merito, che l'avrebbe condotto ad escludere l'inadempimento della Banca. La corte d'appello ha rilevato che - secondo quanto desumibile dall'ordinanza del Tribunale di Torino del 29.5.2017, emessa nel procedimento cautelare promosso da Aeetica e da Perazzoli contro Intesa San Paolo - le clausole contrattuali del servizio di pagamento ADUE B2B, richiamate da entrambe le parti, prevedevano che il prestatore dei servizi di pagamento (banca estera) del soggetto pagatore (società austriaca BPB) aveva il diritto di revocare l'addebito entro i due giorni lavorativi dall'accredito provvisorio della somma e che l'operazione era stata descritta nella distinta riepilogativa come "anticipo dell'importo lordo degli effetti presentati, che vi accreditiamo sbf con riserva di verifica" e indicata nell'e/c "accredito provvisorio ADUE E2B" ; sulla scorta di tali elementi, ha affermato che lo storno con addebito delle somme, provvisoriamente accreditate il 25.7.2016 (e significativamente prelevate dalla reclamante nello stesso giorno), fu legittimamente eseguito il 26.7.2016, nel rispetto dei termini e delle condizioni contrattuali, a seguito del diniego di pagamento pervenuto in pari data dalla Banca estera.

La ricorrente ha totalmente omesso di confrontarsi con i predetti accertamenti in fatto, astenendosi dal riportare il testo effettivo delle clausole contrattuali da essa sottoscritte e persino dall' indicare l'esatta sede processuale in cui il contratto risulta prodotto, e si è limitata a dare apoditticamente per scontato l'inadempimento della Banca ( che avrebbe a suo dire illegittimamente operato lo storno, in violazione non già delle previsioni pattizie, ma "delle norme euro unitarie") sulla scorta del mero dato (pacifico) che l'accredito era stato eseguito attraverso il servizio ADUE B2B.

V'è peraltro da osservare, con rilievo che appare dirimente, che è proprio Aetica a riconoscere (cfr. pag. 8 del ricorso, 5° cpv.) che la Banca avrebbe potuto provvedere allo storno proprio entro il termine (di 24 ore dalla data di accredito delle somme sul c/c) nel quale, secondo quanto accertato dalla corte del merito, lo storno è effettivamente intervenuto: a ben vedere, pertanto, l'intero assunto della ricorrente poggia sulla premessa di fatto, rimasta del tutto indimostrata, che l'accredito sia stato eseguito il 22.7.2017 anziché il 25.7.2017 (ciò senza contare che l'eventuale, errata ricognizione da parte del giudice a quo della data dell'accredito avrebbe dovuto essere fatta valere mediante impugnazione per revocazione).

Va da ultimo rilevato che l'inammissibilità delle censure in esame comporta la definitività dell'accertamento compiuto dalla corte d'appello in ordine al contenuto delle clausole contrattuali. Non risulta, d'altro canto, che Aetica abbia sollevato in sede di merito la questione (mista, di fatto e di diritto) dell'eventuale incompatibilità del contratto con la disciplina prevista dalla Direttiva UE 2015/2366, sicché va escluso sotto ogni profilo che il giudizio concerna (anche) un problema di corretta interpretazione delle norme euro unitarie, da rimettere, mediante il richiesto rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 TFUE, alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

6. Con il quarto motivo sono state dedotte la violazione dell'art. 5 I. fall. e la carenza ed illogicità della motivazione in relazione alla statuizione di sussistenza dello stato di insolvenza. La ricorrente - premesso che l'accertamento dell'insolvenza non si identifica in modo necessario ed automatico con il mero dato contabile risultante dal raffronto tra l'attivo ed il passivo patrimoniale dell'impresa, potendo l'imprenditore, pur in presenza di un eventuale sbilancio negativo, continuare a godere di credito e soddisfare regolarmente con mezzi normali le proprie obbligazioni - sostiene che la corte d'appello avrebbe omesso ogni doverosa analisi sul punto, limitandosi a prendere atto dell'esistenza di suoi debiti nei confronti dell'INPS e dell'Agenzia delle Entrate, di importo nettamente inferiore alla soglia di fallibilità di C 500.000 fissata dall'art. 1 I. fall. e comunque fisiologico per un'impresa, quale la propria, in piena attività, che nell'esercizio 2016 aveva esposto un fatturato di 2 milioni di euro ed a cui carico non risultavano elevati protesti né promosse azioni esecutive.

7. Il motivo è inammissibile. La Corte d'Appello di Ancona ha fondato la decisione proprio sulle risultanze del bilancio 2016 prodotto in giudizio da Aetica, rilevando che la società non solo non aveva risorse liquide tali da consentirle di restituire alla Banca l'elevato importo (circa C 900.000) anticipatole ed indebitamente trattenuto, ma registrava altri debiti insoluti, nei confronti di INPS ed Agenzia delle Entrate, più che significativi della sua incapacità di far fronte con mezzi normali alle proprie obbligazioni. Il convincimento espresso dal giudice a quo in ordine alla sussistenza dello stato di insolvenza poggia dunque su un preciso apprezzamento di fatto- incensurabile in cassazione se non nei limiti previsti dall'art. 360, 1° comma, n.5 cod. proc. civ.- con il quale la ricorrente, rifugiandosi in considerazioni astratte o svolgendo generiche contestazioni, non ha inteso confrontarsi mediante la precisa indicazione del fatto decisivo omesso che, ove considerato, avrebbe condotto all'accoglimento del reclamo.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in C 7.200,di cui C 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricorso principale„ se dovuto, a