Cassation court dismisses appeal for lack of proof and discretionary refusal of expert witness.

017 ORDINANZA sul ricorso 17296/2017 proposto da: Botticchio Rita, domiciliata in Roma Piazza Cavour presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Lauro, giusta procura in calce al ricorso - ricorrente- contro Banco BPM S.P.A., quale successore del Banco Popolare Societa’ Cooperativa (quale mandatario del Credito Bergamasco S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato Achille Saletti, giusta procura in calce in controricorso - controricorrente - avverso la sentenza n. 1923/2017 della CORTE D'APPELLO di MILANO, pubblicata il 08/05/2017;

F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 17926/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 7874/2022 Data pubblicazione 10/03/2022 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 4/02/2022 dal Cons. Dott.

Marco Marulli. FATTI DI CAUSA 1. Rita Botticchio insta questa Corte per la cassazione – sulla base di due motivi di ricorso, illustrati pure con memoria, cui replica il Banco BPM s.p.a. con controricorso e memoria – della sentenza con la quale la Corte d'Appello di Milano, respingendone il gravame, ha confermato il rigetto decretato in prima istanza della domanda dalla medesima proposta nei confronti della banca ai fini della ripetizione delle somme da questa incamerate, in relazione all'intrattenuto rapporto di conto corrente, a titolo di interessi extralegali, di capitalizzazione trimestrale, di commissioni di massimo scoperto e di giorni di valuta.

Ribadendo le medesime ragioni di respingimento già enunciate dal primo giudice e rinnovando perciò anche la condanna dell'appellante alle spese del grado, la Corte d'Appello ha ritenuto indimostrata la proposta domanda non avendo la correntista prodotto tutti gli estratti conto relativi al rapporto e non potendo supplirsi alla rilevata carenza probatoria né a mezzo dell'istanza di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ., essendo essa accoglibile solo se la parte non possa altrimenti procurarsi la prova e potendo la correntista nella specie richiedere ex se alla banca la documentazione mancante ai sensi dell'art. 119 TUB, né a mezzo di CTU contabile risultando questa, in difetto di documentazione, meramente esplorativa.

RAGIONI DELLA DECISIONE 2. Con il primo motivo di ricorso la Botticchio lamenta la violazione degli artt. 2697 cod. civ., 61, 115 e 210 cod. proc. civ. e 119 TUB in cui il decidente d'appello, nel respingere la domanda per difetto di prova, sarebbe incorso sotto un triplice profilo, ovvero ricusando l'ordine di esibizione in danno della banca stante la previsione dell'art. RG 17296/17 Botticchio-BPM Est. Cons. Marulli 2 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a :

S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 17926/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 7874/2022 Data pubblicazione 10/03/2022 119, comma 4, TUB, quantunque questa Corte avesse espresso un ben diverso avviso con la sentenza 11554/2017; rigettando l'istanza di consulenza tecnica d’ufficio quantunque nella materia de qua il consulente disponesse di poteri di indagine molto ampi anche in deroga al divieto di compiere indagine esplorative; ed avendo infine omesso di valutare la documentazione contabile comunque pacificamente versata in atti sin dal primo grado di giudizio.

3. Sgombrato previamente il terreno da tale ultima questione, poiché, anche quando la circostanza si rivelasse veritiera, è certo, dichiarandolo lo stesso ricorrente, che le produzioni documentali di che trattasi abbiano riguardato solo una frazione del più lungo rapporto afferendo ai soli anni dal 1994 al 2005 mentre il conto corrente è stato chiuso nel 2011, sicché è immune da censure che la Corte d'Appello, nel motivare il rigetto del gravame ancora per difetto di prova, abbia fatto notare che la Botticchio aveva «omesso di produrre tutti gli estratti conto periodici emessi dalla data della stipulazione del rapporto fino alla data di estinzione dello stesso», quanto alle altre questioni oggetto di doglianza va osservato quel che segue.

4. E innanzitutto, rispetto alla prima di esse – mercè la quale si rimprovera alla Corte d'Appello di aver sposato la tesi dell'inesperibilità dell'ordine di esibizione, potendo la parte munirsi della documentazione contabile mancante facendone richiesta alla banca a mente dell'art. 119 TUB – che l'impostazione richiamata nel motivo, e già fatta propria da questa Corte, in guisa della quale l'istanza ex art. 119 sarebbe declinabile anche in corso di causa trovando sbocco nell'ordine di esibizione impartito dal giudice a mente dell'art. 210 cod. proc. civ., ha visto di recente questa Corte recedere da essa per ripiegare sull'affermazione secondo cui «il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie RG 17296/17 Botticchio-BPM Est.

Cons. Marulli 3 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 17926/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 7874/2022 spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni Data pubblicazione 10/03/2022 poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall'articolo 119, comma 4, d.lgs. n. 385 del 1993, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'articolo 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest'ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato» (Cass., Sez.

I, 13/09/2021, n. 24641).

5. L'assunto di più recente formazione merita adesione, ma non già perché l'avversata impostazione non si giustifica alla luce dell'art. 119, comma 4, TUB. L'art. 119, comma 4, TUB è, a ben vedere, una norma processualmente neutra sicché inferire da essa riflessi destinati ad impattare sul processo nel senso di renderne possibile l'impiego incondizionato in corso di giudizio o di negarlo in quanto è possibile ricorrere ad essa solo stragiudizialmente può essere solo frutto di un opzione interpretativa sostanzialmente aperta, proprio perché la norma, saggiamente filtrata tenendo conto dell'art. 12 preleggi, non è foriera, letteralmente parlando, di alcuna indicazione dirimente.

Ed allora, a miglior servizio della tesi da ultimo enunciata, è forse opportuno riconsiderare, tanto più facendo leva sul principio di autoresponsabilità che deve guidare le parti nell'esercizio anche delle prerogative processuali, una lettura di essa che guardi in direzione degli indirizzi di massima ripetutamente affermati dalla giurisprudenza di questa Corte in materia di ordine di esibizione. Del tutto rettamente, in adesione ad essi, la Corte d'Appello ha potuto perciò statuire, scrutinando l'art. 119 TUB, che, poiché l'ordine di esibizione a norma dell'art. 210 cod. proc. civ. non può in alcun caso supplire al mancato assolvimento dell'onere della prova a carico della parte istante (Cass., Sez.

III, 3/11/2021, n. 31251; Cass., Sez. III, 18/09/2009, n. 20104; Cass., Sez. IV, 8/08/2006, n. 17948), l'esibizione non può essere ordinata allorquando l'interessato può di RG 17296/17 Botticchio-BPM Est. Cons. Marulli 4 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 17926/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 7874/2022 Data pubblicazione 10/03/2022 propria iniziativa acquisirne copia e produrla in causa del documento di cui si chiede l'esibizione (Cass., Sez.

III, 6/10/2005, n. 19475; Cass., Sez. I, 10/01/2003, n. 149; Cass., Sez. I, 8/09/1999, n. 9514).

6. Quanto alla seconda questione – mercè la quale si rimprovera alla Corte d'Appello di non aver disposto la CTU ritenendola esplorativa in difetto del materiale istruttorio da investigare – si rivela assorbente in senso ostativo l'obiezione in punto di inammissibilità opposta dalla controricorrente, vero infatti che, come più volte affermato da questa Corte, la decisione di ricorrere o meno ad una consulenza tecnica d'ufficio è espressione di un potere discrezionale del giudice incensurabile in cassazione se non per vizi afferenti al processo motivazionale (Cass., Sez. I, 23/03/2017, n. 7472; Cass., Sez. I, 1/09/2015, n. 17399; Cass., Sez. I, 1/03/2007, n. 4853), sicché l'errore imputato alla decisione d'appello può integrare al più una violazione di ordine motivazionale, non denunciabile alla stregua di una violazione di legge e comunque, nella specie, non procedibile per la preclusione di cui all'art. 348-ter, comma 5, cod. proc. civ.

7. Resta con ciò assorbito anche il secondo motivo di ricorso, inteso a censurare il capo dell'impugnata decisione in punto di spese, postulandosene invero l'accoglimento sul presupposto che fossero accolte le altre ragioni di impugnazione.

8. Il ricorso va dunque respinto.

9. Le spese, considerato il quadro di riferimento giurisprudenziale, solo di recente attestatosi nel senso qui condiviso, possono essere integralmente compensate.

10. Ove dovuto sussistono i presupposti per il raddoppio a carico del ricorrente del contributo unificato ai sensi del dell'art. 13, comma 1- quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P.Q.M.

RG 17296/17 Botticchio-BPM Est. Cons. Marulli 5 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a : S C O T T I U M B E R T O L U I G I C E S A R E G I U S E P P E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 7 4 b 3 8 e d 7 2 f b 7 5 b 8 f c c 6 8 a 5 b 6 8 5 5 3 5 9 3 Numero registro generale 17926/2017 Numero sezionale 447/2022 Numero di raccolta generale 7874/2022 Data pubblicazione 10/03/2022 Respinge il ricorso e compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente, ove dovuto, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso. Cosi deciso in Roma nella camera di consiglio della I sezione civile il giorno 4.2.2022. Il Presidente Dott. Umberto Luigi Cesare Giuseppe Scotti RG 17296/17 Botticchio-BPM Est. Cons. Marulli 6 F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 F i r m a t o D a :

S C O T T