Cassation court dismisses appeal claiming refusal of jurisdiction over administrative court's factual assessment in public procurement exclusion.

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 12493-2020 proposto da: MA.CA. S.R.L., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI Ma.ca. s.r.I., Gaetano Paolin s.p.a., Techne s.p.a. e Servizi Generali s.r.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA PAGANICA 13, presso lo studio dell'avvocato FABIO FRANCARIO, che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro CONSIP S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; - controricorrente - nonchè contro ANAC - AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE, GAETANO PAOLIN S.P.A., TECHNE S.P.A.; - intimati - avverso la sentenza n. 1762/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 12/03/2020.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/06/2021 dal Consigliere FRANCESCO TERRUSI; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Procuratore Generale Aggiunto LUIGI SALVATO, il quale chiede che la Corte dichiari il ricorso inammissibile. Rilevato che: la Ma.Ca. s.r.I., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (r.t.i.) con Gaetano Paolin s.p.a., Techne s.p.a., Gi.L.C. Impianti s.r.I., Edilmaster s.r.l. e Servizi generali s.r.I., ha impugnato dinanzi al Tar del Lazio il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara indetta da Consip s.p.a. con bando pubblicato in gazzetta ufficiale dell'Unione europea 22 marzo 2014 e in gazzetta ufficiale della Repubblica italiana 21 marzo 2014, per l'affidamento di servizi integrati, gestionali e operativi da eseguirsi in immobili di pubbliche amministrazioni (prevalentemente a uso ufficio), nonché in Ric. 2020 n. 12493 sez.

SU - ud. 22-06-2021 -2- immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche e agli enti e istituti di ricerca; l'esclusione era stata motivata dalla carenza del requisito di cui all'art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis, poiché la società era risultata destinataria di due provvedimenti di risoluzione, uno disposto dalla stessa Consip s.p.a. il 30 novembre 2017, in relazione a una convenzione per i servizi di pulizia e di mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili per istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione (cd.

Gara Scuole), e l'altro disposto dalla ASL Roma C il 9 maggio 2016, in relazione a un contratto di appalto per il servizio di pulizia e sanificazione per le esigenze della medesima ASL; le ragioni a fondamento delle risoluzioni contrattuali erano sostanzialmente consistite nel mancato pagamento delle retribuzioni dovute ai lavoratori impiegati nell'esecuzione dell'appalto e nell'adozione di politiche lesive dei diritti dei lavoratori e della loro dignità; sicché, in quanto di profondo disvalore, tali inadempimenti erano stati considerati dalla stazione appaltante idonei a far ritenere irrimediabilmente leso il rapporto fiduciario con l'operatore economico - rapporto di contro necessariamente sotteso alla regolare prosecuzione della partecipazione alla procedura di gara; nell'impugnativa al Tar la ricorrente deduceva, oltre a vizi di istruttoria e alla violazione del canone di proporzionalità, l'impossibilità di porre a fondamento del provvedimento di esclusione gli atti e i fatti contestati, in quanto non integranti un provato inadempimento connotato da grave negligenza o malafede nell'esecuzione di uno specifico Ric. 2020 n. 12493 sez.

SU - ud. 22-06-2021 -3- contratto con la medesima stazione appaltante ovvero un grave errore nell'esercizio dell'attività professionale, come invece richiesto dall'art. 38, lett. f), del d.lgs. n. 163 citato; nella resistenza di Consip s.p.a., il Tar ha respinto il ricorso e la sentenza è stata confermata dal Consiglio distato; avverso la relativa decisione è adesso proposto ricorso per cassazione, da parte della società Ma.Ca., in unico motivo; l'avvocatura dello Stato, in rappresentanza di Consip s.p.a., ha replicato con controricorso; il procuratore generale ha depositato conclusioni scritte.

Considerato che: I. - il Consiglio di kato, per ciò che in effetti rileva in questa sede, ha respinto i primi tre motivi dell'allora promosso gravame della società Ma.Ca. affermando che era del tutto irrilevante, ai fini della verifica di legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara, stabilire se l'inadempimento contestato alla detta Ma.Ca. nell'esecuzione della convenzione cd. scuole fosse avvenuto a danno della medesima stazione appaltante o di altra, giacché l'esclusione era stata giustificata dal convincimento maturato sull'inaffidabilità professionale della stessa Ma.Ca.; ciò alla luce di una serie di reiterati gravi errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale, compiutamente descritti nel provvedimento; cosicché in pratica la decisione del Tar, per quanto imprecisa in taluni passaggi, era da considerare condivisibile, poiché non era vero che il Tar avesse ingiustamente limitato il suo sindacato senza approfondire le ragioni delle pregresse risoluzioni; dopodiché il Consiglio di 2tato ha precisato che il sindacato del giudice amministrativo era necessariamente un Ric. 2020 n. 12493 sez.

SU - ud. 22-06-2021 -4- sindacato sulla motivazione, e che quel giudice era tenuto a valutare se, alla luce delle ragioni articolate dalla stazione appaltante nella motivazione del provvedimento, la valutazione non fosse connotata da illogicità, irrazionalità, abnormità o travisamento dei fatti; per cui ha ritenuto estraneo al giudizio ogni apprezzamento sulle circostanze che avevano, a dire di Ma.Ca., correlato i mancati pagamenti dei lavoratori a scelte e a responsabilità di soggetti terzi, circostanze eventualmente assoggettate alla cognizione del giudice ordinario dinanzi al quale l'appellante aveva dedotto di aver contestato le diverse risoluzioni contrattuali;

II. - a fronte di tale valutazione la Ma.Ca. s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione deducendo la violazione degli artt. 111 cost. e 110 cod. proc. amm. per asserito "rifiuto di giurisdizione"; a suo dire il giudice amministrativo sarebbe incorso in tale vizio assumendo di non poter valutare il contesto fattuale in cui l'inadempimento era maturato, stante la limitazione del sindacato al dato solo estrinseco, inerente alla coerenza logica della motivazione esibita al riguardo dalla stazione appaltante; III. - il ricorso, teso a sostenere che vi sia stato un rifiuto di giurisdizione, è all'evidenza inammissibile, poiché il vizio, denunziato con ingiustificata enfatizzazione dell'inciso contenuto nell'impugnata sentenza in ordine alla ritenuta preclusione del riesame delle circostanze concrete nelle quali si inseriva il fatto contestato, non attiene ai limiti esterni della giurisdizione; questa Corte ha già più volte chiarito, dopo la sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale e anche in relazione a Ric. 2020 n. 12493 sez.

SU - ud. 22-06-2021 -5- controversie relativa alla medesima società Ma.Ca. (cfr. Cass. Sez. U n. 23751-20), che col ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, previsto dall'art. 111, ottavo comma, cost. avverso le sentenze del Consiglio di stato, non possono essere censurati errores in procedendo o in iudicando, giacché il relativo accertamento rientra sempre nell'ambito del sindacato afferente i limiti interni della giurisdizione; in tutti i casi si tratta infatti di violazioni endoprocessuali rilevabili in ogni tipo di giudizio, e non inerenti all'essenza della giurisdizione o allo sconfinamento dai limiti esterni di essa, ma solo al modo in cui la giurisdizione è stata concretamente esercitata (per varie applicazioni v. - ex aliis - Cass.

Sez. U n. 20529-18, Cass Sez. U n. 8311-19, Cass. Sez. U n. 27770-20); nella fattispecie la ricorrente, enfatizzando, come detto, un passaggio della sentenza del Consiglio ddtato, finisce per dolersi delle modalità di valutazione dei fatti ritenuti essenziali ai fini dell'adozione del provvedimento di esclusione dalla gara; invero dalla sentenza emerge che il giudice amministrativo ha ritenuto estraneo al giudizio ogni apprezzamento sulle circostanze determinative dell'inadempimento contestato alla ricorrente, poiché questo era da considerare essenziale in sé e per sé come fatto "non (..) contestato";

IV. - la conseguenza fondamentale è che ogni doglianza a tal riguardo suscettibile di esser svolta, e in particolare quella nello specifico avanzata dalla ricorrente, non attiene ai limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ma al modo con cui la stessa è stata concretamente esercitata; le spese processuali seguono la soccombenza. Ric. 2020 n. 12493 sez. SU - ud. 22-06-2021 -6- p.q. m. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente alle spese processuali, che liquida in 6.000,00 EUR oltre le spese prenotate a debito.

Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello relativo al ricorso, se dovut