Court dismisses administrative appeal claiming judicial excess of power regarding contract validity.

onsigliere - Hapronunciato la seguente ORDINANZA Sulricorso n. 16814 - 20 20 propost o da: R.G.N.16814/20 Cron. Rep. Ad.6.7.2021 S.U. ricorson.16814/2020- sez. S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 2 di 12 CONSORZIOSTABILE CONSAM s.c. a r.l. , in persona del l.r. p.t., rappr. e dif. dall’avv.Andrea Abbamonte andreaabbamonte@avvocati.napoli.legalmail.it , pressoil cui studio è domiciliato, in Roma, via de gli Avignonesi n. 5, come daprocura in calce all’atto Contro CONSORZIOMARCIANISE s.c. a r.l. , in persona del pres. p.t. e ACCIONA AGUA s.a. , in persona del l.r. e preposto , in proprio e quale capogruppo mandatariadel raggruppamento/consorzio con la società Costruzioni Dondi s.p.a., Giovanni Putignano e Figli s.r.l., Passavant Impianti s.p.a. e R.D.R. s.r.l., rappr. e dif. da ll’avv.

Lorenzo Lentini avvocatolorenzolentini@pec.it , elett.dom. presso lo studio del dott. Giuseppe Placidi in Roma , via Barnaba Tortolinin.30, come da procura in c alce a ll’atto MINISTERO D ELLE INFRAS T RUTTURE E TRASPORTI – PROVVEDITORATO INTERREGIONALEDELLE OPERE PUBBLICHE CAMPANIA, MOLISE, PUGLIA E BASILICATA,in persona del Ministro p.t., rappr. e dif. ex lege dall’Avvocatura generaledello Stato ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it , presso i cui Uffici è domiciliatoin Roma, via dei Portoghesi, n. 12 REGIONECAMPANIA, in persona del presidente p.t., rappr. e dif. dagli avv.

AngeloMarzocchella angelomarzocchella@pec.regione.campania.it e Tiziana Monti tizianamonti@pec.regione.campania.it , elett. dom. in Roma, via Poli n.29,come da procura a margine dell’atto -controricorrenti- SOGESIDs.p.a., in persona del l.r.p.t. -intimato- perla cassazione de l la sentenza Consiglio di Stato 9.4.2020 , n.2333/2020, inR.G. 5535/2017 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6 luglio 2021dal c onsigliere relatore dott. Massimo Ferro; ricorson.16814/2020- sez. S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 3 di 12 lettele memorie del Pubblico Ministero, in persona del Procuratore Generale Aggiuntodott.

Luigi Salvato , che ha concluso per l ’inammissibilità del ricorso; lettele memorie de lle parti. FATTIDI CAUSA 1. Il CONSORZIO STABILE CONSAM s.c. a r.l. [ CONSAM ] impugna , per difetto di giurisdizione ex art.111 co.8 Cost. , la sentenza Consiglio di Stato9.4.2020, n.2333/2020, in R.G. 5535/2017 nella parte in cui essa, in accoglimentodell’appello principale di CONSORZIO MARCIANISE s.c. a r.l. e ACCIONA AGUA s.a. [ MARCIANISE - ACCIONA ] avverso la sentenza T AR Campania 30.5.2017 , n. 2908 , avrebbe ecceduto dai limiti esterni della giurisdizione riservata al giudice amministrativo , compiendo valutazioni di meritoproprie della stazione appaltante e relative al contratto già concluso fra Regione Campania e CONSAM ; parimenti, veniva respinto l’appello incidentale di CONSAM , riproducent e i motivi del ricorso incidentale non esaminatidal giudice di primo grado ;

2. ha premesso la sentenza impugnata che :

a) a seguito di bando del 6.6.2014 , il PROVVEDITORATO INTERREGIONALE DELLE OPERE PUBBLICHE CAMPANIA e MOLISE, organismo di aggiudicazione unitario delegatoda Regione Campania, aggiudicava definitivamente a CONSAM (con decreto 24.11.2016) l’affidamento in appalto integrato d ella progettazion e esecutiva( previa acquisizione in sede di gara del progetto definitivo ) , del coordinamento della fase della sicurezza e dell’esecuzione dei lavori di rifunzionalizzazionee adeguamento delle sezioni di trattamento dell’impianto didepurazione di Marcianise, inclusa la gestione per un quinquennio;

b) la società Acciona Agua (ca pogruppo del costituendo consorzio ordinario partecipante alla gara) e consorziata in Consorzio Marcianise , era stata inizialmente dichiarata aggiudicataria a seguito di selezione sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art.83 codice cont ratti pubblici nel testo vigente del d.lgs. n. 163 del 2006 , con decreto del provveditoratogenerale del 4.4.2016 , ma con aggiudicazione poi dichiarata ricorson.16814/2020- sez. S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 4 di 12 nullaex art.21septies l. n. 241 del 1990 per incompatibilità ex art.90 co.8 d.lgs. n. 163 del 2006 di uno dei professionisti indicati (dal con s or z io ordinario Acciona Agua) con decreto provveditorale 27.10.2016 ed infine esclusione dalla gara ( dopo seduta della commissione esaminatrice del 14.11.2016), poi aggiudicata a CONSAM (secondo classificato);

c) TAR Campania, adito da Consorzio Marcianise e Acciona Agua, ne dichiarava inammissibileil ricorso , così accogliendo il ricorso incidentale escludente del controinteressato CONSAM , ritenendo fonda to il motivo della dedotta mancatasottoscrizione di professionista abilitato della relazione archeologica allegata al progetto definitivo presentato in gara dal consorzio or dinario AccionaAgua;

d) veniva alfine disposta la prosecuzione del processo, una volta definita presso la CGUE (5.9.2019, C - 333/18 , Lombardi s.r.l. ) la questionepregiudiziale, per la quale esso era stato sospeso, de i rapporti fra ricorso principale e inci dentale nei giudizi d’impugnazione di atti delle proceduredi affidamento di contratti pubblici ;

3. il Consiglio di Stato ha così ritenuto , quanto all’appello principale eper ciò che qui rileva : a ) fondato il terzo motivo d’appello , contestandosi chevi fosse difetto di f i rma sulla relazione specialistica archeologica allegata alprogetto , apparendo sufficientemente riferibile la paternità dell’e laborato pervia delle plurime sottoscrizioni del legale rappresentante di A cciona Agua, dei progettisti del raggruppamento , dell’in caricato dell’integrazione delle prestazioni specialistiche, non essendovi dif ferenze rispetto all’elaborato a basedella gara , in conformità al disciplinare di gara ai sensi dell’art.90 co.7 d.lgs.n. 163 del 2006 e all’allora vigente art.46 co.1bis cod. contr. pubblici inpunto di provenienza certa dell’offerta; b ) selettivamente accoglibili alcuni profilidei motivi dal quarto al nono , i n quanto b .1.) era non provatamente decisivo il ruolo di IDI, la società d’ingegneria mandataria d el raggruppamentotemporaneo di profe s sionisti indicato dal consorzio Acciona Agua, nella sostanza non incompatibile per aver partecipato alla progettazionepreliminare di gara, essendosi limitata alla redazione grafica di alcuni ela b orati , mentre progetti sta della stessa era stata la società pubblicaSo.Ge.Sid.; b .2.) il vantaggio competitivo, pur presunto dalla norma ricorson.16814/2020- sez.

S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 5 di 12 didivieto dell’art.90 co.8 e 8bis d.lgs. n. 163 del 2006, non doveva impedire che l’interessato potesse provare la sua insussistenza, così rispettando la ratiodel divieto di cumulo di progettista ed esecutore dei lavori per la stessa operapubblica, prova liberatoria negata al con s orzio Acciona ; b .3.) era stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotuteladell’aggiudicazione definitiva, in carenza dei presupposti tassativi di gravità ai sensi dell’art.21septies l. n. 241 del 1990; b .4.) l’indebito vantaggio competitivo poteva dirsi escluso o comunque non sicuramente provatoanche per via del basso punteggio ottenuto da Acciona Agua per la partetecnica, inferiore a quello attribuito ad altro concorrente ;

4. il Consiglio di Stato ha ritenuto infondati tutti i motivi del ricorso incidentaledi Consam in quanto:

a) era insussistente la causa di esclusione riferibilealla risoluzione per grave inadempimento, ex art. 38 co.1 e 136 cod. contr. pubbl., nel quale sarebbe incorso la mandante Passa v ant ( del consorzio Acciona A g ua) nei confronti di Arcadis, ente strumentale della RegioneCampania in altro appalto , stante la complessità delle contestazioni dedotte in via giudiziale dall’interessata e l’affidamento ciononostante ricevutoper lavori di variante rispetto al medesimo impianto , ciò deponendo perl’assenza di ogni automatismo del l’annotazione nel casellario informatico dellarisoluzione stessa ed anzi l’assenza di inadempimento di Passavant ;

b) difettava la causa di esclusione dall’appalto anche nel la cir costanza della condannapenale per responsabilità in mater ia d’infortuni sul lavoro ex d.P.R. n.547del 1955 relativa ad altra mandante (Costruzioni Dondi) , già ritenuta non ostat i va dalla commissione giudicatrice e riflettente apprezzamento discrezionale non sindacabile in p unto di incidenza e gravità sull’affidabilità morale del partecipante alla procedura d’affidamento ;

c) la stessa causa ostativa era esclusa laddove riferita alla mera omessa dichiarazione (dell’assenza di condanne penali riferite) ai soci unici e però persone giuridiche partecipanti in toto al capitale della mandataria Acciona Agua e delle mandanti Costruzioni Dondi e Putigliano Figli s.p.a. (Acciona s.a., Italtecnas.p.a, e Sofin s.p.a in liquidazione), posto che l’art.38 co.1 lett.c) d.lgs.n.163 del 2006 ha ri g uardo al socio unico perso na fisica ;

d) il requisito ricorson.16814/2020- sez. S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 6 di 12 diqualificazione prescritto per il mandante , chiarito dalla stazione appaltante eriferito non al la gestione nel triennio anteriore alla gara di un impianto di una particolare potenza e per una quota di possesso , ma solo ai lavo ri del relativoimpianto di depurazione , costituiva una specificazione ammessa del disciplinadi gara e non un atto modificativo della stessa , tanto più in quanto ispirato ad un generale favor per la partecipazione;

e) non poteva dirsi assenteil requisito di qualificazione della società d’ingegneria IDI per lavori svoltinel decennio , che doveva includere anche le direzioni dei lavori e servizi per parte significativa ricadenti nel periodo , almeno cioè per una quota superiore a quella richiesta (nonostante il difetto per una parte di essi ) , valendo poi l’autocertificazione , la mancata prova d i una contestata duplicazione, le risultanze contrattuali ;

f) non risultava no le contestate difformità essenziali dell’offerta tecn ica del consorzio ordinario aggiudicatario, con invocata attribuzione di punteggio pari a zero, così ipotizzando un’offerta solo parziale, non solo per contraddizione con la diversaragione di esclusione dalla gara (la in c ompatibilità del prog ettista), ma in quanto attraverso una consulenza tecnica erano state introdotte spiegazioniattendibili delle scelte progettuali e della conformità ai requisiti tecniciminimi del preliminare di gara , oltre che sulla idoneità ad introdurre migliorieprestazionali, mentre anche i risparmi di spesa (in sé non incoerenti conil criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) erano assorbiti da maggiori costi sostenuti dall’aggiudicatario per altre apparecchiature correlativamente divenute necessari e con la soluzione attuata ;

g) l’offerta tecnicadi Acciona Agua era dunque coerente con le prescrizioni dell’appalto integratoinclusivo di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla basedel progetto preliminare disposto dall’amministrazione , integrando le censure di CONSAM il giudizio tecnico - discrezionale della commissione giudicatrice;

5. il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso, ha conclusivamente prescrittoal Provveditorato interregionale la riformulazione della valutazione d’incompatibilità ex art.90 co.8 cod. contr. pubbl., da espletarsi in contraddittorioe, in caso di esito positivo, con reviviscenza della originaria ricorson.16814/2020- sez. S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 7 di 12 aggiudicazionedisposta a favore di Acciona Agua e declaratoria d’inefficacia dell’appalto stipulato con Consam , disponendo il subentro dell’originario aggiudicatarionel contratto poi seguito ;

6. con il ricorso Consam prospetta in tre motivi il difetto di giurisdizione ; adesso si oppongono con unico con troricorso Marcianis e e Acciona Agua ; RegioneCampania e MIT aderisc ono al ricorso e ne chied ono l’accoglimento . RAGIONIDELLA DECISIONE Consideratoche:

1. ne l primo motivo si contesta il difetto di giurisdizione della sentenzanella parte in cui essa dichiara l’inefficacia del contratto d’appalto Regione Campania – Consam, in assenza di un’ espressa azione di annullamentoex art.121 c.p. a ., dunque in violazione di detta norm a e degli artt.103 e 111 Cost., oltre che 110 e 122 c.p.a. , poiché la domanda di Marcianise-Acciona era ge n erica e inammissibilmente preventiva , anche in seded’appello, in quanto rivolta ad un contratto stipulato solo nel 2018 ;

2. con il secondo motivo si solleva il difetto assoluto di giurisdizione peravere il Consiglio di Stato invaso la sfera di merito riservata alla stazione appaltante,ad essa sostituendosi nei poteri di amministrazione attiva e così valutandol’assenza di van taggio competitivo ex art.90 co.8bis d.lgs. n. 163 del2006, in relazione al ruolo progettuale della società IDI e alla conoscenza anticipatadel progetto preliminare posto a gara dalla Regione Campania;

3. con il terzo motivo si contesta lo sconfinamento nel merito seguito dalla sentenza , avendo riguardo all’art.34 co.2 c.p.a., violato laddove, valutando l’assenza del vantaggio competitivo del consorzio Marcianise-Acciona, la pronuncia ha espresso un giudizio discrezionale su valutazione non ancora compiuta dall a stessa stazione appaltante , così refluendoin decisione che oltrepassa i limiti esterni della giurisdizione;

4. il primo motivo è inammissibile , risolvendosi nella cen sura della violazione di norme processuali, laddove il Consiglio di Stato avrebbe pronunciato su una domanda di annullamento del contratto d’appalto ricorson.16814/2020- sez. S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 8 di 12 delineata solo in modo generico dall’appellante, né integrata con motivi aggiunti all’insorgenza della fattispecie contrattale sopravvenuta nel solo dicembre 2018 con la stipulazione fra Regione Campania e CONSAM ; va invero ricordato che, secondo orientamento fermo di questa Corte, il controllodel limite esterno della giurisdizione - che l'art. 111, co . 8, Cost., affidaalla Corte di cassazione , secondo i limiti da ultimo precisati da Corte cost.n.6 del 2018 - non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudiceamministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o , come nelcaso, in procedendo , « senza che rilevi la gravità o intensità del presunto erroredi interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l'interpretazione delle norme costituisce il proprium di stintivo dell'attività giurisdizionale » ( Cass. s.u. 27770/2020,2605/2021);

5. il Consiglio di Stato, nell’apprezzare sia le domande di annullamentodell’aggiudicazione dell’appalto disposta a CONSAM, sia quelle di subentro nel contratto, e dunque in applicazione degli artt.121 e 122 c.p.a., ha manifestato la giurisdizione del giudice amministrativo conseguente alla declaratoria d’invalidità del contratto stesso , peraltro – come in via di precisazione successiva, con riguardo ai restanti motivi – ancorando“inefficacia” e “subentro” all’esito “favorevole” della valutazione di compatibilità ordinata al competente provveditorato interregionale e ancorada svolgersi ; la sentenza si è pertanto, manifestamente, esercitata sulle domande dei ricorrenti - appellanti, interpretando le stesse siccome idonee a provocare sia l’accertamento del vizio della sentenza del primo giudice,sia l’erroneità procedimentale dell’iter d’aggiudicazione seguito dalla P.A., sia una pronuncia, condizionata ad un definitivo accertamento di compatibilitàex art.90 co.8 d.lgs. n. 163 del 2006 ratione temporis vigente, di reviviscenza dell’originaria aggiudicazione e, per essa, il subentro nell’appaltonel frattempo stipulato; può pertanto affermarsi, in coerenza con molteplici precedenti di queste Sezioni Unite e in adesione alle motivate conclusionidel Procuratore Generale , che, secondo la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicit ata dalla Corte costituzionale (sent. n. 6 del ricorson.16814/2020- sez.

S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 9 di 12 2018), che non ammette letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze"abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento, « tale vizio non è configurabile per errores in procedendo,i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionaledei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del poteremedesimo» ( Cass. s.u. 7926/2019 );

6. i motivi secondo e terzo, da trattare in via congiunta perché connessi,sono inammissibili , per plurime concorrenti ragioni ; con le censure nonappare essere stata colta in modo puntuale la complessa ratio decidendi della sentenza impugnata che , nel prescrivere una riformulazione della situazione d’incompatibilità di IDI, in relazione a qualità e natura della partecipazione alla formazione del progetto preliminare dell’appalto, per apprezzarne la imputazione preclusiva al cumulo d’incarico succe ssivo di affidamento dell’a ppalto e di vantaggio competitivo, ha per un verso e in primoluogo censurato la valutazione di automatismo, seguita dalla stazione appaltante; il Consiglio di Stato ha così nega t o che la norma (il cit. art.90 d.lgs.n.163 del 2006 ) la imponesse , dato che dall’istruttoria era emerso un supporto alla progettazione preliminare – consistita in servizi di redazione grafica e tecnici – per il quale la diversa società pubblica incaricata (So.Ge.Sid.)si era limitata a “non escluder e ” il possibile accesso di IDI agli elaboratiprogettuali poi cul minati nel vero e proprio progetto preli m inare ; peraltro verso, la principale violazione è stata elevata sotto il profilo della mancata ottemperanza , ex art.21septies l. 241 del 1990 , alla regola di comunicazione dell’a vvio del procedimento culminato in autotutela e annullamento,in difetto delle tassative ipotesi ivi previste (tra cui, mancanza di elementi essenziali dell’atto ) , così illegittimamente sacrificando il diritto del consorzio già aggiudicatario di offrire la prova l i beratoria del co . 8 - bis dell’art.90d.lgs. n. 163 del 2006 ; per tale seconda disposizione , i divieti di cui al co . 8 non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienzaacquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non ètale da dete rminare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altrioperatori; per altro v erso ancora e come detto , l’inequivoca statuizione ricorson.16814/2020- sez.

S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 10 di 12 finaledella sentenza rinvia alla P.A. la valutazione di incom patibilità , tant ’ è che inefficacia e subentro del contratto non risultano affatto affer m ati in assoluto, ma sono esplic itamente condizio nati – secondo il vincolo conformativo- all’esito favorevole e una “volta conclusa la rivalutazione della causadi incom patibilità del p rogetti sta indicato ” da Acciona Agua , così non integrando alcuna consumazione del potere valutativo rimesso alla P.A., perchéprima non o male esercitato ;

7. dal tenore della decisione è infatti escluso ogni straripamento di potere con invasione nella sfera discrezionale del merito ammin istrativo , riservatoalla P.A., trattandosi allora di censure che indicano una critica di giudizio sul modo di esercizio della funzione giurisdizionale volta ad interpretare la doverosità della regola procedimentale sulla partecipazione preventiva alla fase che possa condurre all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione,nonché la latitudine della nozione di servizio progettuale rispettoad altri apporti mino ri ed infine la correlazione tra l’incarico espletato nella fase preliminare rispetto all’acquisizione, con esso, di esperienza ostativa all’affidamento successivo dell’appalto, per il quale l’offerente si avvalga del soggetto coinvolto nella prima fase; si è dunque al cospetto , comepersuasivamente sostenuto nella requisitoria del Procuratore Generale, di«attività che costituisce il proprium della funzione giurisd izionale, non di un’attivitàriservata alla P.A. ... rientrante nell’ambito della giurisdizione di legittimitàed inerente alla funzione interpretativa in questa svolta, così come è interna a questa l’accertamento della situazione di fatto e la sua riconducibilitàalla previsione normativa » (pag.4);

8. va pertanto data continuità al principio, reso sul punto da Cass. s.u.414/2020, per cui l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell'art.111 Cost. sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito è configurabilesolo allorquando l'indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di leg ittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata «strumentale a una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienzadell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formuladell'annullamento, esprima una volontà dell'org ano giudicante che si ricorson.16814/2020- sez.

S.U. A d. 6.7. 2021 pagina 11 di 12 sostituiscea quella dell'Amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa » (conf. Cass s.u. 14437/2018,8720/2018, 8719/2018 e da ultimo 12155/2021 ) ; parimenti è statochiarito che non integra eccesso di potere giurisdizionale la pronuncia, resa ai sensi dell'art. 122 c.p.a., di inefficacia del contratto seguito ad aggiudicazione definitivamente annullata e di subentro del ricorrente nel rapportocontrattuale, « essendo tali statuizio ni istituzionalmente riservate a quelgiudice e precluse all'autorità amministrativa » , né potendo configurarsi la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa in pretesi errori di valutazione dei relativi presupposti ( Cass. s.u. 22568/2 019, 14437/2018,oltre a Cass s.u. 414/2020 ) ; il ricorso va conclusivamente dichiarato inammissibile ; vi è luogo a pronunzia sulle spese del g i udizio di legittimità , secondo la regola della soccombenza, in favore solo di CONSORZIO MARCIANISE s.c. a r.l. e ACCIONAAGUA s.a., avendo gli altri controricorrenti aderito al ricorso e con liquidazionecome meglio da dispositivo ; vanno perciò c ompensa te le spese delgiudizio di cassazione tra la ricorrente e i contro ricorrenti adesivi MIT e Regione Campania; suss istono i presupposti di cui all ’ art.13, comma 1 - quater,d.P.R. n. 115 del 2002, introdotto dall’art.1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012 , n. 228 , per il versamento, da parte de llo stesso ricorrente,dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovutoper l’impugnazione (Cass. s.u. 4315/2020) .

P.Q.M.

la Corte dichiara inammissibile il ricors o ; condanna il ricorrente al pagamentodelle spese del procedimento , liquidate in favore di CONSORZIO MARCIANISE s.c. a r.l. e ACCIONA AGUA s.a. in euro 13 . 00 0 , oltre euro 200,0