Cassation court dismisses appeal regarding horizontal wage progression based on de facto job duties under collective agreement.

a seguente ORDINANZA sul ricorso 26437-2016 proposto da: SILBA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA DEL POPOLO 18, presso lo studio degli avvocati NUNZIO RIZZO e PIERLUIGI RIZZO, che la rappresentano e difendono; - ricorrente - contro 2020 CELESTE GIOVANNI; 2209 - intimato - avverso la sentenza n. 473/2016 della CORTE D'APPELLO di SALERNO, depositata il 13/05/2016 R.G.N. 782/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/10/2020 dal Consigliere Dott. ROSA ARIENZO; il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ROBERTO MUCCI, ha depositato conclusioni scritte. RG 26437/2016 RILEVATO CHE:

1. La Corte d'appello di Salerno, con sentenza del 13.5.2016, respingeva il gravame proposto dalla s.p.a. Silba avverso la decisione del Tribunale di Nocera Inferiore che, in accoglimento della domanda proposta da Giovanni Celeste - che aveva espletato presso la casa di cura Villa Silvia mansioni di educatore professionale, inquadrato nella categoria D del ccni dei dipendenti delle strutture sanitarie private del 23.12.1999, rinnovato il 1.1.2002 - aveva dichiarato il diritto del predetto alla progressione orizzontale dalla categoria D a quella D1 e condannato la società resistente al pagamento delle differenze retributive medio tempore maturate.

2. La Corte distrettuale osservava, per quel che ancora rileva nella presente sede, che il riconoscimento del diritto alla progressione orizzontale nella posizione D1 in applicazione dell'art. 51 c.c.n.l. competesse al personale tecnico sanitario ed a quello della riabilitazione in cui rientrava anche l'educatore professionale e che la norma contrattualcollettiva prevedeva per l'automatica progressione un'anzianità di venti anni nella stessa qualifica e nella stessa struttura sanitaria, ciò che si era verificato per il Celeste, il quale aveva dimostrato di possedere dopo la data di entrata in vigore della disciplina collettiva la prevista anzianità, per essere stato addetto presso la Casa di cura suindicata dall'anno 1985/1986, con mansioni di educatore professionale. Il diritto era stato maturato nello specifico a far data dal 17.2.2006;

3. non poteva poi, secondo la Corte, rilevare in termini ostativi l'eccezione sollevata dall'appellante già in primo grado, secondo cui il ricorrente era sprovvisto dei diploma universitario abilitante o di titolo equipollente come richiesto dal d.m. del Ministero della Sanità n. 520 RG 26437/2016 del 8.10.98, ciò che avrebbe impedito il riconoscimento della qualifica di educatore, che pure era stata attribuita allo stesso in busta paga;

4. la Corte riteneva che, ad onta di quanto ritenuto dalla società, al lavoratore competesse il riconoscimento della posizione D e della qualifica di educatore professionale, con tutto ciò che ne conseguiva sotto il profilo economico retributivo, per effetto delle mansioni di fatto svolte presso la casa di cura; né poteva ritenersi inficiato tale assunto dal disposto del richiamato D.M. in virtù del quale "l'educatore professionale è l'operatore sociale e sanitario in possesso di diploma universitario abilitante";

5. pur non avendo il Celeste un tale titolo, il citato D.M., promulgato nel 1998, non poteva trovare applicazione al caso esaminato, essendo intervenuto ben più tardi dell'assunzione del ricorrente, avvenuta pacificamente dal 1981, e ponendosi un'applicazione retroattiva della norma in contrasto con precetti di legge e costituzionali, in particolare con il principio secondo cui la legge non dispone che per l'avvenire;

6. di tale decisione domanda la cassazione la società, affidando l'impugnazione a quattro motivi; Il Celeste è rimasto intimato;

7. Il P.G. ha fatto pervenire le proprie conclusioni scritte. CONSIDERATO CHE:

1. con il primo motivo, la società ricorrente deduce la nullità della sentenza impugnata, ai sensi dell'art. 360, n. 4, c.p.c. per omesso esame del motivo di appello rubricato al n. 2 (omessa pronuncia sull'eccezione di insufficienza dell'esposizione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, per mancata indicazione delle declaratorie contrattuali e delle mansioni asseritarrente svolte);RG 26437/2016 2. coni I secondo motivo, la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 167, 414, 416 e 429 c.p.c., degli artt. 2697 e 2103 c.c., laddove il giudice del merito ha ritenuto che il lavoratore abbia dato prova dello svolgimento dell'attività di educatore professionale, adducendo che erroneamente la Corte d'appello ha attribuito alla mancata presenza della parte alla prima udienza di discussione l'effetto di determinare una "pretesa non contestazione" di quanto dichiarato dal lavoratore in sede di libero interrogatorio;

3. con il terzo motivo, la società si duole della violazione e falsa applicazione dell'art. 51, parte 2 e parte 4, del c.c.n.l. del 19.2.2005 per il personale non medico dipendente da case di cura private e centri di riabilitazione aderenti all'Alop, sostenendo che la sentenza si sia posta in palese violazione dell'art. 51 parte 2 pos. B4 del c.c.n.l. di riferimento, laddove lo stesso prevede che "con decorrenza dalla sottoscrizione del presente c.c.n.l. gli educatori senza titolo specifico con quindici anni di servizio maturati nella stessa struttura sono inquadrati dalla posizione B3 alla posizione B4"; 3.1. la Corte distrettuale, secondo la ricorrente, pure riconoscendo che il Celeste non avesse alcun diploma abilitante o altro titolo ad esso equipollente, ha proceduto all'attribuzione di una diversa progressione orizzontale;

4. con il quarto motivo, si censura la decisione per violazione e falsa applicazione dell'art. 2103, dell'art. 6, co. 3, del d. Igs. 31.12.1992 n. 502, dell'art. 4, c. 2, della I. 26.2.1999 n. 42, del D.M. del Ministero della Sanità del 11.2.1984, del Decreto del Ministero della Sanità 8.10.1998 n. 520, del Decreto della sanità 2.4.2001 e del Decreto del Ministero della Sanità del 27.7.2000, adducendo la ricorrente che il decreto legislativo del 1992 richiamato in rubrica aveva provveduto al RG 26437/2016 riordino della disciplina in materia sanitaria, trasferendo la formazione degli operatori sanitari non laureati nell'ambito dell'ordinamento universitario e demandando al Ministro della Sanità l'individuazione con apposito decreto delle figure professionali sanitarie da formare e dei relativi profili; per quel che riguarda in particolare l'E.P. soltanto con decreto del Ministero della Sanità dell'8.10.1998 n. 520 potevano essere attivati i corsi di laurea a seguito del'individuazione del relativo profilo; 4.1. la società assume che con D.M. 27.7.2000 "Equipollenza di diplomi e di attesati al diploma universitario di educatore professionale, ai fini dell'esercizio professionale e dell'accesso alla formazione post-base", emanato ai sensi della I- 26.2.1999 n. 42 "Disposizioni in materia di professioni sanitarie" i diplomi e gli attestati conseguiti in base alla normativa precedente a quella attuativa dell'art. 6, co. 3, del d.

Igs. 502/92, erano stati riconosciuti equipollenti al diploma universitario di educatore professionale di cui al D.M.520/98 e che il Decreto dirigenziale della Regione Campania aveva fornito le indicazioni operative per la presentazione della domande di riconoscimento dell'equivalenza dei titoli professionali specificamente indicati, laddove per la professione sanitaria di educatore professionale sarebbe dovuto essere emanato avviso pubblico specifico per tale figura, previo raggiungimento di un punteggio previsto dal DPCM 26 luglio 2011 e comprovato possesso di titoli utili per il riconoscimento dell'equipollenza; 4.2. evidenzia come mancassero per il Celeste le condizioni idonee a legittimare l'esercizio delle relative mansioni dopo il dm del 1998;

5. il primo motivo è infondato, in quanto, pure essendo stato adeguatamente assolto l'onere di specificità dello stesso, con RG 26437/2016 riferimento al contenuto del ricorso introduttivo, dell'eccezione proposta dalla parte resistente e dello specifico motivo di gravame, deve in questa sede ribadirsi che il mancato esame, da parte del giudice del merito, di una questione puramente processuale non può dar luogo ad omissione di pronuncia, configurandosi quest'ultima nella sola ipotesi di mancato esame di domande o eccezioni di merito" (cfr. Cass.10.11.2015 n. 22952, Cass. 12.1.2016 n. 321, Cass.6.12.2017 n. 29191); 5.1. in particolare, questa Corte ha precisato come non è configurabile il vizio di omesso esame di una questione (connessa ad una prospettata tesi difensiva) o di un'eccezione di nullità (ritualmente sollevata o sollevabile d'ufficio), quando debba ritenersi che tali questioni od eccezioni siano state esaminate e decise implicitamente; peraltro, il mancato esame da parte del giudice, sollecitatone dalla parte, di una questione puramente processuale non può dar luogo al vizio di omessa pronunzia, il quale è configurabile con riferimento alle sole domande di merito, e non può assurgere quindi a causa autonoma di nullità della sentenza, potendo profilarsi al riguardo una nullità (propria o derivata) della decisione, per la violazione di norme diverse dall'art. 112 cod. proc. civ., in quanto sia errata la soluzione implicitamente data dal giudice alla questione sollevata dalla parte (cfr.

Cass. 28.3.2014 n. 7406);

6. la critica prospettata nel secondo motivo, essendo più propriamente rivolta alla sentenza di primo grado, doveva essere corredata dalla trascrizione della specifica censura formulata al riguardo in relazione alla ritenuta mancata contestazione ed ad al valore attribuito alle dichiarazioni del ricorrente in sede di libero interrogatorio: la ricorrente avrebbe dovuto correttamente veicolare la critica con riferimento al contenuto delle specifiche censure rivolte RG 26437/2016 in sede di gravame alla parte della decisione di primo grado che (presumibilmente) aveva fondato il decisum su tali considerazioni e constatazioni; 6.1. peraltro, la decisione non si fonda solo su tali circostanze, ma anche sulle risultanze della buste paga di settembre 2009 nella quale era indicata quale specializzazione del ricorrente quella di "educatore professionale"; 6.2. come affermato da questa Corte„ le dichiarazioni rese in sede d'interrogatorio libero o non formale, che è istituto finalizzato alla chiarificazione delle allegazioni delle parti e dotato di funzione probatoria a carattere meramente sussidiario, non possono avere valore di confessione giudiziale ai sensi dell'art. 229 cod. proc. civ., ma possono solo fornire al giudice elementi sussidiari di convincimento utilizzabili ai fini del riscontro e della valutazione delle prove già acquisite; ne consegue che rientra nel potere discrezionale del giudice di merito la scelta relativa alla concreta utilizzazione di tale strumento processuale, non suscettibile di sindacato in sede di legittimità, e che la mancata considerazione delle sue risultanze, da parte del giudice, non integra il vizio di omesso esame di un punto decisivo della controversia (cfr.

Cass. 22.7.2010 n. 17239, conf. a Cass. 12500/2003);

7. quanto al terzo motivo, che sconta un vizio di non eccessiva chiarezza, occorre evidenziare che il Celeste è stato indicato nella sentenza come inquadrato nella qualifica di educatore professionale, svolgente le relative mansioni, e non di semplice educatore, sicché le scarne argomentazioni non paiono idonee a scalfire l'iter argomentativo logico giuridico che sostiene la decisione;RG 26437/2016 8. in ordine al quarto motivo, è sufficiente rilevare che la critica avanzata esula dall'oggetto della controversia, che concerne unicamente la progressione orizzontale consentita dall'art. 51 del c.c.n.l. del 1.1.2002, progressione economica che la Corte distrettuale ha ritenuto legittimata dal possesso di una determinata qualifica corrispondente alla posizione D del contratto collettivo di riferimento, riconosciuta ed attestata anche in busta paga, con accertamento del relativo diritto in capo al Celeste in ragione dello svolgimento, da parte del predetto, delle mansioni di fatto, corrispondenti alla qualifica posseduta, presso la Casa di Cura; 8.1. i riferimenti, contenuti nel motivo, alla normativa successiva a quella di cui al D.

M. del 1998, ritenuto dal giudice del gravame inapplicabile al Celeste, assunto molto prima della sua promulgazione, non sono idonei, anche per la novità delle questioni sulla stessa basate, a sorreggere in diritto le critiche avanzate; 8.2. queste, invero, non si appuntano sulla specifica "ratio decidendi" che valorizza le mansioni di fatto svolte indipendentemente dai titoli richiesti e la impossibilità di applicare retroattivamente le previsioni del DM del 1998;

9. alla stregua delle svolte considerazioni, il ricorso va complessivamente respinto;

10. nulla va statuito sulle spese del presente giudizio di legittimità, per essere il Celeste rimasto intimato;

11. sussistono per il ricorrente le condizioni di cui all'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 115 del 2002;

P.Q.M.

RG 26437/2016 la Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002 art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art.13, comma1bis, del citato D.P.R., ove dovuto. Così deciso in Roma, nell'adunanza camerale del 27 ottobre 2020 Il P