Court allows employee's appeal, overturning dismissal protection due to insufficient proof of company size.

la seguente ORDINANZA sul ricorso 10118-2018 proposto da: SALL ALY , elettivamente domiciliato in ROMA, VIA AGRI, l, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO NAPPI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ALESSIO VEGGIARI; - ricorrente - contro G2 AUTOTRASPORTI GUERRIERI E C. S.R.L. (già G2 2021 AUTOTRASPORTI S.N.C.); 142 - intimata - avverso la sentenza n. 551/2017 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 26/09/2017 R.G.N. 860/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di o consiglio del 14/01/2021 dal Consigliere Dott.

VALERIA PICCONE; il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. STEFANO VISONA', ha depositato conclusioni scritte. RG. 10118/2018 RILEVATO CHE - con sentenza in data 26 settembre 2017, la Corte d'Appello di Venezia, in riforma della decisione di primo grado, ha dichiarato l'illegittimità del licenziamento intimato a Sali Aly e, per l'effetto, ha condannato la G2 Autotrasporti s.n.c., alla riassunzione del lavoratore, ovvero al pagamento di una somma pari a tre mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, oltre accessori di legge; - in particolare, la Corte, andando di contrario avviso rispetto al Tribunale, ha ritenuto che nulla avesse provato il datore di lavoro circa lL sussistenza 44/5 dei l'inadempimento contrattuale idoneo a far venir meno il vincolo fiduciario tra le parti, per effetto della tardiva costituzione in giudizio e, ritenuta la illegittimità del licenziamento irrogato, reputando insussistente la prova del requisito dimensionale per la reintegra, ha disposto la tutela obbligatoria; - per la cassazione della pronunzia propone ricorso, assistito da memoria, S ali Aly, affidandolo a sei motivi; - la G2 Autotrasporti s.n.c.

è rimasta intimata; - il P.G. ha concluso per il rigetto. CONSIDERATO CHE - con il primo motivo di ricorso, si censura la decisione impugnata deducendosi la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 cod. civ., 416 e 436 cod. proc. civ. con riguardo al requisito dimensionale dell'azienda; - con il secondo motivo, sempre sotto il medesimo profilo, si deduce la violazione e faisa applicazione degli artt. 421, 101 e 437 cod. proc. civ.; - con il terzo motivo si allega la violazione degli artt. 2699, 2709, 2714, 2715 e 2770 cod. civ., nonché dell'art. 116 cod. proc. civ.; - con il quarto motivo si denunzia la violazione dell'art. 116 cod. proc. civ. adducendosi l'erronea interpretazione delle risultanze probatorie con riguardo al requisito dimensionale della società datrice; - con il quinto motivo si denuncia ancora la violazione degli artt. 116 e 210 cod. proc. civ. e 2735 cod. civ. con riguardo al lavoro straordinario; - con il sesto motivo si allega la violazione degli artt. 115, 416 e 436 cod. proc. civ., con riguardo alla richiesta concernente l'indennità di trasferta; - il quinto ed il sesto motivo, da esaminarsi congiuntamente e preventivamente, per ragioni logico — sistematiche, non posso trovare accoglimento; - quanto alla dedotta violazione dell'art. 115 cod. proc. civ., va rilevato che, secondo quanto statuito recentissimamente dalle Sezioni Unite, per dedurre tale violazione, occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre (cfr., SU n. 20867 del 20/09/2020), mentre, con riguardo alla dedotta violazione dell'art. 116 cod. proc. civ., va rilevato che una questione di violazione e falsa applicazione di tale norma non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo allorché si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte di ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti, invece, a valutazione (cfr.

SU n. 28067 del 2020, sulla quale v. postea); - nel caso di specie, appare evidente, dalla stessa lettura del ricorso introduttivo, che parte ricorrente mira ad ottenere, piuttosto, una rivisitazione del fatto ed in particolare un nuovo esame delle risultanze probatorie afferenti allo straordinario espletato ed all'indennità di trasferta, si badi bene, come osservato dalla Corte, in misura eccedente rispetto a quanto riportato in busta paga, insistendo, quindi, per lo svolgimento di una attività di rivalutazione, delle prove, inammissibile in sede di legittimità; - i primi tre motivi del ricorso, da esaminarsi congiuntamente in quanto tutti attinenti al capo della sentenza del giudice di rinvio in cui è stata accertata l'insussistenza del requisito dimensionale che ha reso inapplicabile alla fattispecie la tutela reale, non sono meritevoli di accoglimento: - come affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte (cfr., Cass.

SS.UU. n. 141 del 2006), in tema di riparto dell'onere probatorio in ordine ai presupposti di applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di cui sia accertata l'invalidità, la dimensione dell'impresa, inferiore ai limiti stabiliti dall'art. 18 della I. n. 300 del 1970, costituisce un fatto impeditivo del diritto del lavoratore di riprendere l'attività e deve, perciò, essere provato dal datore di lavoro; - ed infatti, sono fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l'attività e, sul piano processuale, dell'azione di impugnazione del licenziamento, esclusivamente l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l'illegittimità dell'atto espulsivo, mentre le dimensioni dell'impresa, inferiori ai limiti stabiliti dall'art. 18 st. lav., costituiscono, insieme al giustificato motivo del licenziamento, fatti impeditivi che devono, perciò, essere provati dal datore di lavoro; -l'assolvimento di un siffatto onere probatorio consente a quest'ultimo di dimostrare, ex art. 1218 c.c., che l'inadempimento degli obblighi derivatigli dal contratto non è a lui imputabile e che, comunque, il diritto del iavoratore a riprendere il suo posto non sussiste, con conseguente necessità di ridurre il rimedio da lui esercitato al risarcimento pecuniario, perseguendo, inoltre, la finalità di non rendere troppo difficile l'esercizio del diritto del lavoratore, il quale, a differenza del datore di lavoro, è privo della "disponibilità" dei fatti idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell'impresa; (fra 1e più recenti, Cass. n. 9867 del 2017);- nondimeno, l'eccezione datoriale di inapplicabilità della tutela reale ai sensi dell'art. 18 I. n. 300/1970 ha natura di eccezione in senso lato ed è nella facoltà del giudicante, nell'esercizio dei suoi poteri d'ufficio ex art. 421 c.p.c., con riferimento ai fatti allegati dalle parti ed emersi nel processo a seguito del contraddittorio, ammettere la prova indispensabile per decidere la causa (sul punto, Cass. n. 26289 del 2013;

Cass. n. 12907 del 2017); - come rilevato da Cass. n. 1925 del 2011, anche il giudice d'appello può ammettere, ex art. 437 c.p.c., !a prova indispensabile per decidere la causa, ossia la produzione del libro paga e matricola da parte del datore di lavoro" (conf., Cass. n. 26289/2013 cit.); - orbene, posta la configurabilità dell'eccezione concernente il requisito dimensionale quale eccezione in senso lato, essa non può che reputarsi sottoposta al regime statuito da Cass. SS.UU. n. 10531 del 2013, in base al quale, il rilievo d'ufficio delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati ex actis, in quanto U regime delle eccezioni si pone in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione, "che resterebbe svisato ove anche le questioni rilevabili d'ufficio fossero subordinate ai limiti preclusivi di allegazione e prova previsti per le eccezioni in senso stretto"; - d'altro canto, le Sezioni unite di questa Corte (V.

SS.UU. n. 8202 del 2005) hanno affermato che il rigoroso sistema di preclusioni stabilito dal processo del lavoro trova un contemperamento, ispirato alla esigenza della ricerca della "verità materiale", cui è doverosamente funzionalizzato il rito dei lavoro, teso a garantire una tutela differenziata in ragione della natura dei diritti che nel giudizio devono trovare riconoscimento - nei poteri d'ufficio del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, anche in appello, ove essi siano indispensabili ai fini della decisione della causa; - deve, quindi, ritenersi che insindacabilmente la Corte territoriale abbia fatto uso dei propri poteri officiosi in merito al requisito dimensionale, nonostante il difetto dell'eccezione della società datrice, proprio in quanto la natura di eccezione in senso lato consentiva il rilievo dell'eccezione anche d'ufficio;- il quarto motivo, con cui si denunzia la violazione dell'art. 116 cod. proc. civ., in relazione al requisito dimensionale dell'impresa è fondato nei termini di cui in motivazione e, pertanto, deve essere accolto; - giova premettere, come già accennato dianzi e ampiamente chiarito da SS.UU. n. 20867 del 2020, che la doglianza concernente la violazione dell'art. 116 cod. proc, civ. deve reputarsi ammissibile ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa - secondo il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo ii suo prudente apprezzamento; - occorre, poi, precisare che, per costante giurisprudenza di legittimità, l'assenza dei presupposti per l'applicazione della tutela reale avverso il licenziamento illegittimo deve essere provata dal datore di lavoro con scritture aziendali, dovendosi escludere che la dimostrazione del numero dei dipendenti, inferiore al limite di legge per la tutela reale, possa essere fornita con una mera visura camerale storica, in sé meramente riproduttiva dei dati comunicati dal datore al di fuori della possibilità di controllo (Cass. n. 3026 del 2014, nonché, fra le altre, Cass. n. 14147 del 2012); - ebbene, nel caso di specie, il giudice di secondo grado, che, come già osservato, ha insindacabilmente fatto uso del proprio potere officioso ai sensi dell'art. 421 cod. proc. ci'!., nell' iter motivazionale ha ritenuto di riconoscere, tuttavia, il valore di prova piena, in ordine al requisito dimensionale dell'azienda, alle visure camerali, cui, al più, avrebbe potuto essere riconosciuto il valore di meri indizi; - ma si deve, soprattutto, rilevare che la Corte d'appello ha ritenuto di vLicarespecie tutela reale sulla base di un dato quale quello relativo al /0/3 numero di dipendenti occupati, risultante dalle visure camerali, che, pur ove valutato secondo il proprio prudente apprezzamento ai sensi dell'art. 116 cod. -v proc. civ., si riferisce ad un periodo di sei anni successivo rispetto a quello nel quale è stato intimato il licenziamento; - deve, quindi, ritenersi che l'unico elemento - peraltro riconducibile ad una mera informazione predisposta dallo stesso datore - attenendo all'anno 2014, in assenza di ulteriori riscontri, non appare in alcun modo idonea a fotografare la realtà aziendale relativa all'anno 2008 nel quale è stato intimato il licenziamento; - ben avrebbe potuto la Corte, una volta deciso di azionare i propri poteri officiosi, chiedere l'esibizione del libro paga e matricola ovvero valutare ulteriori eventuali elementi probatori, non potendo reputarsi strumento sufficiente, in punto di prova, il mero esame della visura camerale relativo ad un anno particolarmente distante rispetto a quello dell'intervenuto recesso, al fine del raggiungimento della prova per l'esclusione della tutela reale ed il riconoscimento di quella obbligatoria; - alla luce delle suesposte argomentazioni, quindi, il quarto motivo di ricorso deve essere accolto, dichiarati inammissibili il quinto e il sesto, rigettati gli altri, la sentenza va cassata in relazione al motivo accolto e la causa rimessa alla Corte d'appello di Venezia, in diversa composizione, anche in ordine alle spese relative al giudizio di legittimità;

PQM La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso, dichiara inammissibili il quinto e il sesto, rigettati gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte d'appello di Venezia, in diversa composizione, anche in ordine alle spese relative al giudizio di legittimità. Così deciso nella Adunanza cameral