Cassation court dismisses appeal regarding net vs. gross restitution calculation in tax-deductible damages case.

ORDINANZA sul ricorso 28685-2017 proposto da: MONTI FRANCESCO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PIEMONTE 39, presso lo studio dell'avvocato ALESSANDRA GIOVANNETTI, rappresentato e difeso dall'avvocato ALBERTO GENTILE; - ricorrente - contro INTESA SAN PAOLO S.P.A., in persona del legale 2020 rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata 2869 in ROMA, PIAZZA CAVOUR, 19, presso lo studio dell'avvocato RAFFAELE DE LUCA TAMAJO, che la rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 4546/2017 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 07/06/2017 R.G.N. 6964/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/12/2020 dal Consigliere Dott. ROSA ARIENZO. RG 28685/2017 RILEVATO CHE:

1. il Tribunale di Napoli, in accoglimento della domanda spiegata dalla s.p.a. Intesa Sanpaolo nei confronti di Francesco Monti per la restituzione di somme ed in accoglimento parziale della domanda riconvenzionale di quest'ultimo, aveva condannato lo stesso a restituire alla prima la somma di C 245.723,61, oltre accessori dal 31.12.2011;

2. con sentenza del 7.6.2017, la Corte d'appello di Napoli, in parziale accoglimento del gravame principale proposto da Francesco Monti ed in parziale riforma dell'impugnata sentenza, confermata nel resto, condannava il Monti a restituire alla Banca la somma netta di C 187.031,26, comprensiva di interessi e rivalutazione maturati fino al 31.12.2011, oltre ulteriori accessori, e rigettava nel resto l'appello principale e quello incidentale della Banca;

3. la Corte distrettuale evidenziava come il Monti, ex dipendente del Banco di Napoli, con la qualifica di direttore della filiale di Treviso, aveva ottenuto, con sentenza non definitiva del Pretore della stessa città, l'accertamento dell'illegittimità del giudizio di qualifica per l'anno 1982 operato della Banca datrice di lavoro e la condanna generica del Banco al risarcimento del danno; il danno da perdita di chance era, poi, stato liquidato con due successive sentenze, l'appello avverso le quali era stato respinto dal Tribunale di Treviso; era, quindi, intervenuta pronuncia della S.C. che aveva cassato la sentenza in relazione al quantificato risarcimento del danno, rinviando per la sua rideterminazione alla Corte d'appello di Venezia, dinanzi alla quale nessuna delle parti aveva provveduto alla riassunzione del giudizio;

4. respinta l'eccezione di incompetenza funzionale per tardività, la Corte rilevava che, per effetto della caducazione, ad opera della Corte di Cassazione, della sentenza che aveva quantificato il danno, RG 28685/2017 rimaneva l'obbligo restitutorio a carico del Monti, in relazione ad una somma che la Corte riteneva dovesse essere quantificata al netto, non avendo mai la Banca richiesto al Monti anche la somma versata all'erario a titolo di imposta e dovendo le somme essere computate al netto, per non avere il lavoratore incassato l'importo versato all'erario. Ricalcolando la somma al netto veniva operata la compensazione tra i crediti contrapposti, con un residuo, in sede di conguaglio in favore della Banca, da versarsi da parte del Monti, pari ad C 187.031,26;

5. la Corte distrettuale, premesso che la liquidazione equitativa del danno a norma dell'art. 1226 c.c. non era completamente sottratta al sindacato di cassazione, osservava che il danno da perdita di chance non era automatico e che, pertanto, doveva ritenersi censurabile la sentenza del Tribunale di Treviso nella parte in cui, omettendo del tutto ogni indagine valutativa circa la prospettiva di promozione del Monti, aveva finito per individuare l'ammontare del risarcimento in misura uguale a quella delle retribuzioni previste per la superiore qualifica;

6. nella specie, secondo la Corte distrettuale di Napoli, correttamente il Tribunale aveva quantificato il danno operando una riduzione della percentuale di possibilità di promozione ai gradi superiori, sicchè era infondata la pretesa del Monti di commisurare il danno al 100% del differenziale tra il trattamento pensionistico percepito e quello spettante;

7. quanto all'appello incidentale della Banca, la Corte rilevava che l'estinzione del giudizio, conseguente alla mancata riassunzione di quello di rinvio, non poteva travolgere, come sostenuto dalla Banca, le sentenze passate in giudicato come quella sull'an debeatur;RG 28685/2017 8. l'accertamento sulla debenza non poteva essere messo più in discussione, mentre ciò che era stato rimesso al giudice del rinvio era soltanto l'accertamento in concreto del danno e della sua determinazione quantitativa; la statuizione che aveva sancito l'obbligazione a carico del debitore era divenuta intangibile e ciò comportava l'assoggettamento dell'azione diretta alla liquidazione del danno alla sola prescrizione decennale di cui all'art. 2953 c.c.;

9. nessuna questione di ne bis in idem poteva, poi, porsi in relazione alla domanda riconvenzionale del Monti, atteso che la possibilità di riproposizione della stessa era espressamente prevista dall'art. 393 c.p.c. che, prevedendo l'estinzione del giudizio in caso di mancata riassunzione, faceva salva l'efficacia vincolante della pronunzia della S. C. anche nel nuovo processo che fosse instaurato con la riproposizione della domanda. La prescrizione era rimasta interrotta nonostante che si fosse verificata l'estinzione del giudizio ed il credito era stato fatto valere tempestivamente nel termine decennale con la domanda riconvenzionale del 2008;

10. di tale decisione ha domandato la cassazione il Monti, affidando l'impugnazione a tre motivi, cui ha resistito, con controricorso, la banca;

11. entrambe le parti hanno depositato memorie ai sensi dell'art. 380 bis. 1 c.p.c. CONSIDERATO CHE:

1. con il primo motivo, il Monti denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 393, 389, 393, 416 c.p.c., sostenendo che erroneamente la Corte di Appello abbia rigettato l'eccezione di incompetenza funzionale proposta dal Monti sul rilievo della sua tardività, poiché le statuizioni della S.C. restano ferme anche RG 28685/2017 nell'ipotesi in cui il giudizio non sia riassunto nel termine di legge, e che ciò riguardi anche la statuizione con la quale era stato individuato come giudice del rinvio la Corte d'appello di Venezia, che doveva rimanere ferma in relazione all' autonoma domanda restitutoria; 1.1. osserva che il giudice del gravame di Napoli aveva ritenuto che la questione dovesse essere risolta sulla base dei criteri di carattere generale previsti dagli artt. 38 e 416 c.p.c., imponendo al convenuto di proporre la relativa eccezione nel primo atto difensivo di costituzione, senza considerare la natura derogatoria prevista dalle norme di cui agli artt. 389 e 393 c.p.c., 2. con il secondo motivo, il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c., dell'art. 115 c.p.c., dell'art. 2697 c.c., nonché dell'art. 6, comma 2, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, osservando che il giudice di primo grado a fronte della domanda di restituzione dell'importo di C 520.639,17 proposta dal Banco di Napoli, cui il Monti aveva opposto un controcredito di C 677.803,09, aveva disposto c.t.u. all'esito della quale era pervenuto alla condanna del Monti al pagamento della somma di C 245.723,61, oltre accessori a decorrere dal 31.12.2011, ed evidenziando che la Corte distrettuale, pur non lordizzando l'importo richiesto dalla banca, sia, tuttavia, incorsa in ultrapetizione nel ritenere, sostituendosi alla parte, di dovere ridurre l'importo richiesto dal Monti per renderlo omogeneo con quello preteso dal Banco Intesa Sanpaolo.

Diversamente, ai sensi dell'art. 6, comma 2, del d.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917, erano da ritenere tassabili solo le somme aventi natura reddituale e non anche quelle risarcitorie per perdita di chance, nel cui ambito ricade quella dovuta in suo favore;

3. con il terzo motivo, il Monti si duole della violazione e falsa applicazione dell'art. 1226, 2697 c.c., degli artt. 115 e 432 c.p.c. RG 28685/2017 nonché dell' omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, sostenendo che erroneamente il giudice del gravame abbia rigettato il motivo relativo alla quantificazione del risarcimento del danno patito per perdita di chance, confermando la decisione di primo grado che aveva ritenuto, ferma la decorrenza dal 9.1.1984, di ridurre del 20% la differenza del trattamento retributivo e pensionistico tra il grado V ed il grado IV ed, a decorrere dal 30.7.86, del 38% la differenza di retribuzione e pensione rapportata al grado III, rispetto a quanto riconosciuto dal Pretore di Treviso nella sentenza n. 357/98; sostiene che, diversamente, avrebbe dovuto ritenersi, al cospetto di pronunzia del giudice di legittimità che aveva cassato la sentenza del Tribunale di Treviso in ordine ai criteri di quantificazione per vizi di motivazione, che fosse compito del giudice del merito effettuare una nuova valutazione utilizzando il materiale istruttorio raccolto nei precedenti giudizi ed, in particolare, quello acquisito nel corso del giudizio dinanzi al Pretore ed al Tribunale di Treviso; 3.1. ritiene nella sostanza che sia errata l'interpretazione della sentenza della Corte di Cassazione, che non aveva sancito alcun principio di diritto, limitandosi a rilevare un difetto di motivazione, sicchè non vi era spazio alcuno per la riduzione delle percentuali già riconosciute dai giudici del merito;

4. quanto alle questioni prospettate con il primo motivo, va rilevata la presenza di un iniziale contrasto, in relazione ai principi sanciti da Cass. 19.10.1993 n. 10352, secondo cui l'estinzione del giudizio di rinvio per la mancata riassunzione nel termine di un anno dal deposito della sentenza di cassazione (artt. 392 e 393 cod. proc. civ.) fa venir meno la speciale competenza del giudice di rinvio in ordine alla domanda di restituzione conseguente alla sentenza di cassazione (art. 389 cod. proc. civ.), con la conseguenza che tale domanda va RG 28685/2017 proposta al giudice competente secondo le regole comuni, il quale può pronunciare "incidenter tantum" l'estinzione del giudizio di rinvio e la linea seguita e successivamente affermata da Cass. 29.08.2008 n. 21901, secondo cui la domanda di restituzione delle somme pagate in esecuzione di una sentenza, successivamente cassata in sede di legittimità, va proposta esclusivamente dinanzi al giudice competente per effetto del rinvio, e non dinanzi al giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie, anche nel caso in cui il giudizio di rinvio non sia stato mai introdotto ovvero si sia estinto; tale approdo giurisprudenziale è stato, poi, confermato da Cass. 04.09.2013 n. 20327; 4.1.

è stato sottolineato come il diritto alle restituzioni nasce per effetto della cassazione della sentenza e, dunque, da una vicenda processuale, ma è pur sempre inerente e collegato alla vicenda G 7 sostanziale oggetto del giudizio cui si correlano le restituzioni, e che la norma dell'art. 389 c.p.c., là dove prevede che sia competente il giudice di rinvio in caso di cassazione con rinvio o quello che ha emesso la sentenza impugnata, appare significativa dell'intenzione de/legislatore di attribuire il giudizio di restituzioni allo stesso giudice ufficio avanti al quale rispettivamente continua ad essere giudicata o è stata giudicata la vicenda sostanziale oggetto della lite.

Di modo che la competenza prevista è, in realtà, esclusiva, anche se non perseguibile necessariamente, in caso di rinvio, con l'atto di introduzione del giudizio di rinvio o all'interno del giudizio di rinvio, bensì anche con atto autonomo. E la ragione dell'esclusività di tale competenza si può e si deve ravvisare nella circostanza che il giudizio sulle restituzioni sia gestito da un giudice che è quello della fase processuale anteriore alla cassazione (o, in caso di rimessione al primo giudice, quello della fase processuale cui il giudizio viene riportata dalla cassazione).

Ha aggiunto che "ammettere - sia pure RG 28685/2017 nelle residuali ipotesi in cui lo consente la giurisprudenza della Corte - la possibilità di persecuzione delle restituzioni dinanzi al giudice ordinariamente competente, significherebbe, invece, consentire che la vicenda delle restituzioni, che è pur sempre relativa alla vicenda sostanziale oggetto del giudizio in relazione al quale il diritto alle restituzioni è sorto, non venga trattata nel grado di giudizio al quale il processo era arrivato prima della cassazione o in cui è stato rimandato per effetto di essa (cfr.

Cass. 21901/2008 cit.). 4.2. evidentemente, se si aderisce al primo orientamento, non si pone un problema di incompetenza funzionale e quindi il rilievo non è sorretto da un reale interesse a far valere la questione della tempestività o meno dell'eccezione, che dovrebbe ritenersi assorbita, laddove, aderendo al secondo orientamento, che, secondo questo Collegio, va seguito per condividersene le osservazioni in diritto, rispetto alle quali non si ravvisano motivi di dissenso quanto alla interpretazione della normativa fornita, deve pervenirsi alla conclusione che, venendo in rilievo un problema di incompetenza del giudice adito, l'eccezione di parte non poteva che essere formulata nei termini indicati dal giudice del gravame (non oltre la prima udienza di trattazione) (cfr., per una ricognizione dei diversi regimi sui termini entro i quali deve formularsi l'eccezione, Cass. s. u.11866/2020, pure relativa a questione diversa);

5. con riguardo al secondo motivo, vanno disattese le censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 115 c.p.c. e dell'art.2697 c.c.; 5.1. quanto all'ultrapetizione, è principio reiteratamente affermato da questa Corte quello alla cui stregua il potere-dovere del giudice di inquadrare nella esatta disciplina giuridica i fatti e gli atti che formano oggetto della contestazione incontra il limite del rispetto del "petitum" RG 28685/2017 e della "causa petendi", sostanziandosi nel divieto di introduzione di nuovi elementi di fatto nel tema controverso, sicché il vizio di "ultra" o "extra" petizione ricorre quando il giudice di merito, alterando gli elementi obiettivi dell'azione ("petitum" o "causa petendi"), emetta un provvedimento diverso da quello richiesto ("petitum" immediato), oppure attribuisca o neghi un bene della vita diverso da quello conteso ("petitum" mediato), così pronunciando oltre i limiti delle pretese o delle eccezioni fatte valere dai contraddittori (cfr., ex aliis, Cass. 24.9.2015 n. 18868;

Cass. 11.4.2018 n. 9002; Cass.21.3.2019 n. 8048; Cass. 7.5.2019 n. 12014); 5.1.1. è evidente come non si ricada nell'ipotesi del divieto suindicato quando, come nella specie, il giudice del gravame si sia limitato ad individuare un diverso criterio di liquidazione del risarcimento riconosciuto in favore del Monti, difforme da quello adottato dal giudice di primo grado, argomentando peraltro la riduzione dell'importo attribuito al Monti, attraverso un operazione di riconduzione al netto della somma in favore dello stesso riconosciuta dal primo giudice, in ragione della necessità di rendere omogenee le poste creditorie contrapposte in funzione della concreta determinazione dell'importo dovuto ad uno dei creditori all'esito del procedimento di compensazione atecnica; la censura, nei termini in cui le questioni risultano prospettate, non può quindi che assumere la connotazione di un rilievo di errore in diritto, quale poi di seguito individuato con riferimento ai principi sanciti dall'art. 6 comma 2 DPR 917/1986 in tema di redditi imponibili; 5.2. non si pone neanche un'autonoma questione di malgoverno dell' art. 115 c.p.c. e dell'art. 2697 c.c., atteso che la stessa può prospettarsi solo allorché il ricorrente alleghi che il giudice di merito: - abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti ovvero RG 28685/2017 disposte d'ufficio al di fuori o al di là dei limiti in cui ciò è consentito dalla legge; - abbia fatto ricorso alla propria scienza privata ovvero ritenuto necessitanti di prova fatti dati per pacifici; - abbia invertito gli oneri probatori.

E poiché, in realtà, nessuna di tali situazioni è rappresentata nel motivo anzidetto, la relativa doglianza è mal posta in quanto la violazione delle norme denunciate è tratta, in maniera incongrua e apodittica, dal mero confronto con le conclusioni cui è pervenuto il giudice di merito. Di tal che la stessa - ad onta dei richiami normativi in essi contenuti - si risolve nel sollecitare una generale rivisitazione del materiale di causa e nel chiederne un nuovo apprezzamento nel merito, operazione non consentita in sede di legittimità neppure sotto forma di denuncia di vizio di motivazione (cfr., ex aliis, da ultimo, Cass. 30.9.2020 n. 20867;

Cass. 17.1.2019 n. 1229, Cass. 27.12.2016 n. 27000); 5.3. ridotto quindi l'ambito della censura validamente proposta ed esaminabile all'unico profilo della violazione dell' art. 6, comma 2, del d.P.R. n. 917 del 1986, in tema di imposte sui redditi, va rilevato come il principio di diritto affermato da questa Corte si sostanzia nell'affermazione che le somme percepite dal contribuente a titolo risarcitorio sono soggette ad imposizione qualora risultino destinate a reintegrare un danno concretatosi nella mancata percezione di redditi, mentre non costituiscono reddito imponibile nella diversa ipotesi in cui esse tendano a ristorare un pregiudizio di natura diversa (cfr.

Cass. 26.4.2017 n. 10244). Questa Corte ha ritenuto non tassabile il risarcimento ottenuto da un dipendente "da perdita di chance", consistente nella privazione della possibilità di sviluppi e progressioni nell'attività lavorativa a seguito dell'ingiusta esclusione da un concorso per la progressione in carriera) (cfr. Cass. 26.4.2017 n. 10244; Cass. 29.12.2011 n. 29579); da ultimo, con riferimento al risarcimento per la perdita di possibilità conseguente ad irregolarità RG 28685/2017 verificatesi nello svolgimento di un concorso interno, il giudice del lavoro ha riconosciuto al ricorrente il risarcimento del danno emergente (consistente appunto nella perdita delle possibilità ricollegate complessivamente alla progressione di carriera) e, per la quantificazione dell'importo dovuto, ha fatto ricorso al criterio di valutazione equitativa con riferimento al maggior stipendio non conseguito; ha osservato come tale criterio rilevi ai limitati fini della determinazione del quantum e non sia idoneo a mutare il titolo dell'attribuzione, la quale non è riconducibile all'art. 6 T.u.i.r., perchè non ha natura reddituale e non è sostitutiva del reddito non percepito (cfr.

Cass. 7.2.2019 n. 3632); 5.4. in esito a tale ordine di valutazioni, non è, tuttavia, condivisibile quanto afferma il ricorrente per confutare le conclusioni cui è pervenuto il giudice del gravame e la giurisprudenza richiamata non è dirimente per dare fondamento alla doglianza che assume che la somma dovuta in sede restitutoria dovesse essere quella risultante dalla detrazione di un importo lordo. E' invero sostenibile in diritto e dal punto di vista contabile che alla nettizzazione dell'importo a titolo restitutorio in favore della Banca debba fare riscontro analoga operazione relativamente al credito risarcitorio determinato al lordo (cfr. quanto affermato a pag. 5 della sentenza impugnata), dovendo necessariamente procedersi ad operazione di contrario segno a fronte dell'operata pacifica considerazione di una somma comprensiva anche dell'importo relativo all'incidenza fiscale.

D'altronde, la riduzione al netto del credito risarcitorio in favore del Monti (cfr. pag 6 della sentenza), al di là della prospettazione in diritto, risponde alla logica di una necessaria riconduzione al netto di una somma in concreto comunque lordizzata, per rendere omogenee le poste soggette a conguaglio e comparabili i relativi dati, e tale ratio decidendi non è stata fatta neanche oggetto di specifica impugnazione, mancando RG 28685/2017 ogni accenno alla congruità dell'aliquota fiscale del 23% che presumibilmente era stata presa in considerazione dal primo giudice per pervenire all'importo lordo;

6. in relazione al terzo motivo, va evidenziato un complessivo difetto di autosufficienza (specificità), sia nell'articolazione della deduzione di erroneità dei criteri adottati dalla Corte distrettuale, asseritamente ridotti arbitrariamente, sia nel richiamare le parti di interesse sia delle sentenze del Pretore e del Tribunale di Treviso, sia della sentenza di Cassazione, che non consentono, per la non idonea evidenziazione dei passaggi argomentativi che intendono richiamarsi e porsi a base della censura, di comprendere i termini della critica rivolta alla valutazione della Corte distrettuale, peraltro attenutasi ai dicta della Corte di Cassazione, contenuti nella sentenza n. 734/2002;

7. alla stregua delle esposte considerazioni, il ricorso va, pertanto, complessivamente respinto;

8. le spese del presente giudizio seguono la soccombenza del ricorrente e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo;

9. sussistono le condizioni di cui all'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 115 del 2002;

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità liquidate in euro 200,00 per esborsi, euro 5500,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge, nonché al rimborso delle spese generali in misura del 15%. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002 art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da RG 28685/