Cassation court dismisses tax authority appeal, ruling lower court erred by applying res judicata to a non-final company judgment.

la seguente ORDINANZA sul ricorso 3369-2018 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, (C.F. 06363391001), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro ZACCARI GIORGIO; - intimato - avverso la sentenza n. 5866/13/2017 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE della CAMPANIA, depositata il 23/06/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 17/11/2021 dal Consigliere Relatore Dott.

ANTONIO FRANCESCO ESPOSITO. Rilevato che: Con sentenza in data 23 giugno 2017 la Commissione tributaria regionale della Campania respingeva l'appello proposto dall'Agenzia delle entrate avverso la decisione di primo grado che aveva parzialmente accolto il ricorso proposto da Giorgio Zaccari contro l'avviso di accertamento con il quale veniva recuperato a tassazione il maggior reddito del contribuente, socio al 50% della Zaccari Distribution s.r.I., società a ristretta base partecipativa. Osservava la CTR che la controversia concernente l'impugnativa dell'avviso di accertamento emesso nei confronti della società era stata definita con sentenza della CTR della Campania n. 8469/44/14 di rigetto dell'appello proposto dall'Ufficio; sussistendo, quindi, un vincolo di consequenzialità necessaria tra la suddetta controversia e quella relativa al reddito di partecipazione del socio, le statuizioni contenute nella menzionata sentenza si ripercuotevano necessariamente sul reddito di partecipazione del socio.

Avverso la suddetta decisione l'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. L'intimato non ha svolto difese. Con ordinanza interlocutoria n. 11351/2019 questa Corte, rilevato che la sentenza n. 8469/44/14 della CTR della Campania non era passata in giudicato, essendo stato proposto dall'Agenzia delle entrate ricorso per cassazione, definito con sentenza n. 29980 del 2018 di annullamento con rinvio, disponeva la sospensione del giudizio in attesa della definizione della causa relativa alla Zaccari Distribution s.r.l.

Con nota in data 23 giugno 2021 la CTR della Campania comunicava che la summenzionata sentenza n. 8469/44/14 era Ric. 2018 n. 03369 sez. MT - ud. 17-11-2021 -2- passata in giudicato a seguito della mancata riassunzione del giudizio dinanzi al giudice del rinvio. Sulla proposta del relatore risulta regolarmente costituito il contraddittorio camerale. Considerato che: Preliminarmente va osservato che la mancata riassunzione del giudizio di rinvio dopo l'annullamento della sentenza n. 8469/44/14 della CTR della Campania a seguito della pronuncia di questa Corte n. 29980 del 2018 determina, ai sensi dell'art. 393 cod. proc. civ., l'estinzione dell'intero processo (Cass. n. 6188 del 2014).

In particolare, nel processo tributario, l'omessa o tardiva riassunzione, nel termine di legge, del giudizio a seguito di rinvio dalla corte di cassazione, ne determina l'estinzione che, differentemente da quanto avviene nel giudizio ordinario, è rilevabile anche d'ufficio ex art. 45, comma 3, e 63 d.lgs. n. 546 del 1992, e comporta il venir meno dell'intero procedimento, con conseguente definitività dell'avviso di accertamento (cfr. Cass. n. 32276 del 2018; Cass. n. 9521 del 2017; Cass. n. 23922 del 2016; v., da ultimo, Cass. n. 25014 del 2021).

Tanto precisato, con il primo motivo la ricorrente denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 c.c. Censura la sentenza impugnata per avere statuito che la sentenza di annullamento dell'avviso di accertamento emesso nei confronti della società contribuente, non ancora passata in giudicato, comportasse l'annullamento anche dell'avviso di accertamento emesso nei confronti del socio. Il motivo è fondato. La CTR ha erroneamente applicato alla fattispecie in esame, in cui la sentenza di annullamento dell'avviso di accertamento Ric. 2018 n. 03369 sez.

MT - ud. 17-11-2021 -3- emesso nei confronti della s.r.l. non era ancora divenuta cosa giudicata, il principio di diritto, espresso da questa Corte, secondo cui la sentenza - solo se passata in giudicato - di accertamento negativo dell'utile extracontabile sociale, emessa nel giudizio tra una società di capitali a ristretta base sociale e l'amministrazione finanziaria, fa stato, anche nei confronti del socio, in virtù dell'efficacia riflessa del giudicato, estesa ai soggetti estranei al processo, ma titolari di diritti dipendenti o subordinati alla situazione giuridica in esso definita, sicché risulta giustificato l'annullamento dell'avviso di accertamento verso quest'ultimo, di cui è venuto meno il presupposto (tra le tante, Cass. n. 23899 e n. 24793 del 2015).

Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 295 cod. proc. civ. e dell'art. 1 d.lgs. n. 546/1992, per non avere la CTR sospeso il giudizio relativo al socio nell'attesa della definizione del giudizio instaurato dalla società. Anche tale censura è fondata. La CTR, omettendo di sospendere il giudizio relativo al socio in attesa della definizione del giudizio instaurato dalla società, non si è uniformata all'orientamento di questa Corte, secondo cui, in tema di redditi da partecipazione in società di capitali a base ristretta, ogni qual volta vi sia pendenza separata dei giudizi relativi all'accertamento del maggior reddito contestato alla società di capitali e di quello di partecipazione conseguentemente contestato al singolo socio si impone la sospensione ex art. 295 cod. proc. civ. - applicabile al giudizio tributario in forza dell'art. 1 del d.lgs. n. 546 del 1992 - in attesa del passaggio in giudicato della sentenza emessa nei confronti della società, costituente l'antecedente logico- Ric. 2018 n. 03369 sez.

MT - ud. 17-11-2021 -4- giuridico non solo nelle ipotesi di controversie su contestazioni di utili extracontabili ma in tutti i casi di contestazione rivolti alla compagine sociale relativi ai maggiori redditi derivanti da ricavi non dichiarati o da costi non sostenuti (cfr. Cass. n. 1574 del 2021). In conclusione, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata cassata, con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Campania, in diversa composizione, la quale provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Campania, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma il 17