Cassation Court allows tax appeal, ruling 2009 presumption of foreign asset evasion is substantive, not procedural, and thus non-retroactive.

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 9926-2020 proposto da: GENNELLI MAURO, domiciliato presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, PIAZZA CAVOUR, ROMA, rappresentato e difeso dall'avvocato FRANCESCO ANTONELLO LAGONIGRO; - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1505/3/2019 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DELL'EMILIA ROMAGNA, depositata il 26/08/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 03/11/2021 dal Consigliere Relatore Dott.

COSMO CROLLA CONSIDERATO IN FATTO 1.Gennelli Mauro proponeva ricorso davanti alla Commissione Tributaria Provinciale di Bologna avverso l' avviso di accertamento con il quale, per l' anno di imposta 2006, venivano accertati, con conseguente ripresa a tassazione dell'imposta, redditi da capitale e attività finanziarie non dichiarate detenute all'estero preso la HBSC Private Bank di Ginevra scoperti grazie alle rivelazioni della «lista Falciani».

2. La Commissione Tributaria Provinciale rigettava il ricorso 3 Sull'impugnazione del contribuente, la Commissione Tributaria Regionale dell'Emilia Romagna rigettava l'appello affermando, per quanto di interesse in questa sede, che la disciplina prevista dall'art. 12 comma d.l. 78/2009, essendo norma procedimentale, aveva effetti retroattivi.

4. Avverso la sentenza della CTR il contribuente ha proposto ricorso per Cassazione sulla scorta di un unico motivo. L'Agenzia delle Entrate si è costituita depositando controricorso. 5 Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. Gennelli Mauro ha depositato memoria adesiva alla proposta. Ric. 2020 n. 09926 sez. MT - ud. 03-11-2021 -2- RITENUTO IN DIRITTO 1.Con il motivo di impugnazione il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 25 Cost., 11 disp. prel. codice civile, 3 1.212/2020, 12 d.l. 78/2009, in relazione all'art 360 1 comma 3 cpc; si sostiene che la CTR abbia errato nell'attribuire natura procedimentale e non sostanziale, e quindi irretroattiva, alla normativa sulla presunzione legale con conseguente avvallo della contestata violazione degli obblighi di dichiarazione e del recupero a tassazione delle attività finanziarie detenute all'estero.

2. Il motivo è fondato. 2.1 E' pacifico che l'accertamento nei confronti di Gennelli Mauro è stato eseguito a norma degli artt. 4 e 6 del d.l. 167/1990, avvalendosi della presunzione di cui D.L. n. 78 del 2009, art. 12, comma 2°, per avere il contribuente detenuto un investimento in un paese a fiscalità privilegiata, violando gli obblighi dichiarativi. 2.2 D D.L. n. 78 del 2009, art. 12, comma 2, in vigore dal 1° luglio 2009, convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, stabilisce che «in deroga ad ogni vigente disposizione di legge, gli investimenti e le attività di natura finanziaria detenute negli Stati o territori a regime fiscale privilegiato di cui al D.M.

Finanze 4 maggio 1999, n. 107 e al D.M. Economia e Finanze 21 novembre 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 23 novembre 2001, n. 273, senza tenere conto delle limitazioni ivi previste, in violazione degli obblighi di dichiarazione di cui alla L. 28 giugno 1990, n. 167, art. 4, commi 1, 2 e 3, convertito dalla L. 4 agosto 1990, n. 227, ai soli fini fiscali si presumono costituiti, Ric, 2020 n. 09926 sez. MT - ud. 03-11-2021 -3- salva la prova contraria, mediante redditi sottratti a tassazione...» 2.3 Essendo incontestato che l'anno di imposta (2006) è anteriore all'entrata in vigore della normativa di cui D.L. n. 78 del 2009, art. 12, comma 2, la questione che questa Corte è chiamata a decidere è se tale disciplina, che pone, in favore del fisco, una più favorevole presunzione legale relativa di evasione con inversione dell'onere della prova a carico del contribuente, sia o meno applicabile retroattivamente ai rapporti non esauriti. 2.4 Secondo la CTR la disposizione in oggetto ha natura procedimentale e, come tale, sarebbe soggetta al principio tempus regit actum, trovando applicazione anche riguardo alle somme detenute all'estero in violazione dei suddetti obblighi t., dichiarativi negli anni precedenti l'entrata in vigore dello stesso decreto L. n. 78 del 2009. 2.5 Sennonchè tale assunto si pone in contrasto con il prevalente orientamento giurisprudenziale, dal quale questo Collegio non intende discostarsi, secondo il quale « la presunzione di evasione sancita da tale norma, in vigore dal 1 luglio 2009, non ha efficacia retroattiva, in quanto non può attribuirsi alla stessa natura processuale, essendo le norme in tema di presunzioni collocate, tra quelle sostanziali, nel codice civile.

Inoltre una differente interpretazione finirebbe per pregiudicare - in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., - l'effettività del diritto di difesa del contribuente rispetto alla scelta in ordine alla conservazione di un certo tipo di documentazione probatoriamente rilevante » (v. Cass. n. 2662/18, 5471/2018 e 2562/2019 29890/2020). 2.6 E' stato, inoltre, chiarito che «la esclusione dell'applicazione retroattiva delle disposizioni normative trova, Ric. 2020 n. 09926 sez. MT - ud. 03-11-2021 -4- infatti, giustificazione nella esigenza di salvaguardare principi fondamentali del nostro ordinamento, quali la certezza del diritto, il principio del legittimo affidamento e quello di ragionevolezza, nonchè i principi contenuti nella Costituzione, quali il diritto alla difesa ed il principio di capacità contributiva.

E per tale ragione al divieto di irretroattività fanno eccezione solo le norme dichiaratamente interpretative, che sono esplicitamente qualificate tali dal legislatore» (cfr. Cass nr 33223/2018). 3 Il ricorso va, quindi, accolto con cassazione dell'impugnata sentenza, la causa non essendo necessari ulteriori approfondimenti in punto di fatto può essere decisa nel merito LA con l'accoglimento dell'originario ricorso proposto dal contribuente.

4. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo mentre quelle relative ai giudizi di merito vanno compensate tra le parti. PQM La Corte; Accoglie il ricorso cassa l'impugnata sentenza e, decidendo nel merito, accoglie l'originario ricorso proposto dal contribuente. Condanna l'Agenzia delle Entrate al pagamento delle spese del presente procedimento che si liquidano in C 4.100,00 per compensi, C 200,00 per spese oltre rimborso forfettario ed accessori di legge. Dispone compensarsi le spese relative ai giudizi di merito. Così deciso nella Camera di Consiglio deil 3 nove bre 2021 il Fires