Cassation court dismisses appeal regarding implicit res judicata on late prescription exception in construction warranty claim.

eguente ORDINANZA sul ricorso 18782-2019 proposto da: FRATELLI BOTTANO SRL, in persona dei legali rappresentanti C'e„, r-C pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, V. GINO FUNAIOLI 54/56, presso lo studio dell'avvocato FRANCO MURATORI, rappresentata e difesa dagli avvocati CARLO VAUDETTI, ALBERTO FERRERO, RICCARDO LUDOGOROFF; - ricorrente - contro COMUNE di ORMEA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.P. DA PALESTRINA, 63, presso lo studio dell'avvocato STEFANIA CONTALDI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati SERGIO VIALE, ALESSANDRO SCIOLLA; - controricorrente - avverso la sentenza n. 2091/2018 della CORTE D'APPELLO di TORINO, depositata V11/12/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 15/06/2021 dal Consigliere Relatore Dott.

GIULIA IOFRIDA. FATTI DI CAUSA La Corte d'appello di Torino, con sentenza n.2091/2018, depositata in data 11/12/2018, - in controversia concernente azione risarcitoria promossa, nell'aprile 2014, a seguito di accertamento tecnico preventivo, dal Comune di Ormea, nei confronti della società F.11i Bottano srl, in relazione al contratto di appalto stipulato inter partes in data 31/5/2006, inerente alla realizzazione del nuovo presidio socio-assistenziale «Renzo Merlino», per difetti di costruzione, - ha parzialmente riformato la decisione di primo grado, che aveva, ritenuti gravi i difetti dell'opera, con piena operatività dell'azione di garanzia ex art.1669 e non ai sensi dell'art.1667 c.c., condannato la convenuta società appaltatrice al pagamento al Comune di C 73.365,84, oltre rivalutazione dalla data «dell'esborso» sostenuto ed interessi legali.

In particolare, i giudici d'appello, nell'accogliere il solo gravame incidentale del Comune in punto di diversa decorrenza della rivalutazione monetaria (dal 15/7/2013, data di deposito dell'ATP e di conseguente determinazione del valore dei costi delle opere ripristinatorie da eseguire), hanno respinto il primo motivo del gravame principale della società, in punto di prescrizione e decadenza dell'azione, anche ai sensi dell' art.1669 c.c., osservando che:

a) il Comune appellato aveva eccepito la novità dell'eccezione di prescrizione ex art.1669, comma 2, c.c., sollevata dalla F.11i Bottano con l'appello principale, in quanto la stessa società, in primo grado, si era Ric. 2019 n. 18782 sez. M1 - ud. 15-06-2021 -2- limitata ad eccepire tempestivamente soltanto la decadenza, per omessa denuncia entro il termine di gg 60 dalla scoperta dei vizi, e la prescrizione biennale di cui all'art.1667, comma 3 c.c., allegando che erano trascorsi due anni dalla consegna, con collaudo, dell'opera, eccezione questa respinta dal Tribunale, essendosi ritenuto che il termine annuale di un anno per la denuncia, essendo i vizi gravi, con conseguente applicabilità dell'art.1669 c.c., decorreva dalla scoperta dei difetti, avvenuta con il deposito della relazione del consulente tecnico nell'accertamento tecnico preventivo, nel luglio 2013;

b) solo con l'atto di appello, in effetti, la società aveva sollevato l'eccezione, fondata su diversi fatti e presupposti, di decadenza e prescrizione dell'azione anche ex art.1669 c.c., per decorso del termine annuale di legge;

c) l'eccezione era quindi inammissibile per novità, non rilevando che la sentenza di primo grado avesse comunque argomentato, pur in difetto della relativa eccezione, circa la tempestività dell'azione di garanzia ex art.1669 c.c., in quanto l'appellante non poteva sollevare in appello nuove eccezioni. Avverso la suddetta pronuncia, la F.11i Bottano srl propone ricorso per cassazione, notificato il 10/6/2019, affidato ad un motivo, nei confronti del Comune di Ormea (che resiste con controricorso, notificato il 18/7/2019). E' stata disposta la trattazione con il rito camerale di cui all'art. 380-bis c.p.c., ritenuti ricorrenti i relativi presupposti.

La ricorrente ha depositato istanza di remissione alle Sezioni Unite per asserito contrasto giurisprudenziale, respinta dal Primo Presidente, con rimessione in ogni caso alla Sezione competente sull'opportunità di investire della questione le Sezioni Unite. Il controricorrente ha depositato memoria. Ric. 2019 n. 18782 sez. M1 - ud. 15-06-2021 -3- RAGIONI DELLA DECISIONE 1. La ricorrente lamenta, con unico motivo, la violazione e falsa applicazione, ex art.360 n. 4 c.p.c., degli artt. 345, 324, 329 e 112 c.p.c., nonché 2909 c.c., per avere la Corte di merito erroneamente ritenuto nuovo ed inammissibile il motivo di gravame principale dell'appellante società relativo alla decadenza e prescrizione dell'azione anche ex art.1669, commi 1 e 2, c.c., atteso che, essendosi il Tribunale comunque pronunciato sulla questione, a prescindere se l'eccezione relativa fosse stata o meno formulata in primo grado dall'appaltatrice, il Comune avrebbe dovuto proporre appello incidentale, in relazione alla novità dell'indagine, e, non avendovi provveduto, stante il conseguente giudicato interno, il thema decidendum doveva ritenersi ormai comprensivo dell'eccezione, ex art.2909 c.c.; nel merito dell'eccezione, la società deduce, inoltre, nel corpo del motivo, la tardività dell'azione del Comune, essendo stati i difetti dell'opera già scoperti dal committente nel 2010.

2. La censura è infondata. Lamenta la ricorrente che la Corte territoriale abbia dichiarato d'ufficio l'inammissibilità dall'eccezione di decadenza e prescrizione dell'azione ex art.1669 c.c., nonostante che il Tribunale avesse giudicato e rigettato nel merito la suddetta questione di decadenza e prescrizione, ritenendola appartenere al thema decidendum e, pertanto, ammissibile, ancorché infondata, cosicché, poiché il capo della sentenza è stato impugnato, in via principale, dalla società appaltatrice, rimasta soccombente, la difesa del Comune committente aveva l'onere di proporre appello incidentale avverso lo stesso capo della decisione, denunciando l'errore del Tribunale, che, in ipotesi, avrebbe dovuto astenersi dal giudicare sull'eccezione di Ric. 2019 n. 18782 sez.

M1 - ud. 15-06-2021 -4- prescrizione, piuttosto che dichiararla infondata, per essere l'eccezione addirittura inammissibile, in quanto mai proposta tempestivamente dall'appaltatrice; essendosi quindi formato il giudicato, vi era ormai preclusione assoluta al rilievo di ufficio della inammissibilità, per tardività e novità, di una simile eccezione in appello. Ora, non può in effetti ritenersi che si sia formato il giudicato sull'ammissibilità dell'eccezione di prescrizione e decadenza ex art.1669 c.c., con preclusione assoluta al relativo rilievo officioso di una simile inammissibilità.

L'esame, in sede di impugnazione, di questioni pregiudiziali o preliminari, rilevabili d'ufficio, resta infatti precluso per effetto del giudicato interno formatosi sulla pronuncia che abbia esplicitamente risolto tali questioni, ovvero sulla pronuncia che, nel provvedere su alcuni capi della domanda, abbia necessariamente statuito per implicito sulle medesime, onde tale preclusione non si verifica quando il capo della sentenza comportante, con una decisione di merito, la definizione implicita di questioni pregiudiziali o preliminari sia investito dalla impugnazione, ancorché limitatamente alla detta pronuncia di merito (Cass. 3929/2001;

Cass. 7879/2001; Cass. SU 6632/2003; Cass. 19060/2003: «Il giudicato implicito richiede, per la sua formazione, che tra la questione decisa in modo espresso e quella che si vuole essere stata risolta implicitamente sussista un rapporto di dipendenza indissolubile, tale da determinare l'assoluta inutilità di una decisione sulla seconda questione, e che la questione decisa in modo espresso non sia stata impugnata»; Cass. 8204/2004; Cass. 11318/2005: «Deve escludersi che possa dirsi formato il giudicato implicito sull'ammissibilità dell'eccezione di prescrizione - tale da precludere, in sede di appello, il rilievo Ric. 2019 n. 18782 sez.

M1 - ud. 15-06-2021 -5- officioso della contraria inammissibilità di questa eccezione (nella specie proposta tardivamente, oltre il termine perentorio assegnato al convenuto ai sensi dell'art. 180, secondo comma, cod. proc. civ.) - allorchè la sentenza di primo grado, la quale abbia provveduto, denegandolo, sul fondamento nel merito di una simile eccezione, senza peraltro statuire espressamente sull'anzidetta ammissibilità, sia stata impugnata in secondo grado per ragioni di merito»; Cass. 7115/2020, in motivazione). Nella specie, dunque, appare palese come non possa dirsi formato il giudicato implicito, in primo grado, sull'ammissibilità dell'eccezione di prescrizione ex art.1669 c.c., tale, cioè, da precludere il rilievo d'ufficio, in sede di appello, della contraria inammissibilità di questa perché sollevata, solo in quel grado, tardivamente, atteso che la sentenza del Tribunale ha provveduto, denegandolo, sul fondamento, nel merito, dell'unica eccezione sollevata dall'appaltatrice, quella ex art.1667 c.c., senza peraltro statuire espressamente sull'anzidetta ammissibilità dell'altra e distinta eccezione di prescrizione e decadenza, ex art.1669 c.c., non proposta in primo grado, ed è stata dalla stessa società appaltatrice impugnata in secondo grado per ragioni di merito.

In sostanza, la Corte d'appello, correttamente, non ha ravvisato una pronuncia di primo grado, sia pure implicita, sull'ammissibilità dell'eccezione di decadenza-prescrizione ex art.1669 c.c., integrante giudicato interno, avendo ritenuto che il Tribunale avesse semplicemente respinto l'unica eccezione proposta, quella ex art.1667 c.c. La restante parte della doglianza in punto di fondatezza dell'eccezione di decadenza e prescrizione ex art.1669 c.c. di conseguente tardività dell'azione di garanzia, per essere i vizi Ric. 2019 n. 18782 sez. M1 - ud. 15-06-2021 -6- già scoperti dal committente nel 2010, è di conseguenza assorbita.

3. Per tutto quanto sopra esposto, va respinto il ricorso. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso; condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali del presente giudizio di legittimità, liquidate in complessivi C 5.250,00, a titolo di compensi, oltre C 100,00 per esborsi, nonché al rimborso forfetario delle spese generali, nella misura del 15%, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art.13, comma 1 quater del DPR 115/2002, dà atto della ricorrenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, ove dovuto, a norma del comma 1 bis d