Cassation court dismisses tax agency appeal as it proposes a new merit solution rather than challenging the lower court's decision.

la seguente O RD IN AN Z A sul ricorso 1379-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro CHEZ TRICOT SRL, FALLIMENTO DELLA SOCIETA' CHEZ TRICOT SRL; - intimati - avverso la sentenza n. 906/4/2019 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DELLA TOSCANA, depositata il 23/05/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/07/2021 dal Consigliere relatore Dott.

RAFFAELE CAPOZZI. Ric. 2020 n. 01379 sez. MT - ud. 14-07-2021 -2- n. 1379/2020 (14471 RILEVATO che l'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione nei confronti di una sentenza CTR Toscana, di parziale accoglimento dell'appello da essa proposto avverso una sentenza CTP Prato, che aveva a sua volta parzialmente accolto il ricorso proposto dalla s.r.l. "CHEZ TRICOT", poi dichiarata fallita, avverso un avviso di accertamento IRES, IRAP ed IVA 2006; la CTR aveva confermato la percentuale di redditività 2006 della società contribuente nella misura del 10,92%, determinata dalla sentenza di primo grado; aveva respinto l'appello dell'Agenzia delle entrate con riferimento alle note di credito, ritenute validamente documentate ed al regime di non imponibilità IVA per ammontare di C 825.635,07, siccome vendite eseguite in regime intracomunitario; aveva infine accolto l'appello dell'Agenzia delle entrate, con riferimento alla simulazione del contratto di affitto d'azienda intercorso fra la società intimata e la s.r.l. "TRICOT MODA";

CONSIDERATO che il ricorso è affidato ad un unico motivo, con il quale l'Agenzia delle entrate lamenta omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, che aveva formato oggetto di discussione fra le parti, in relazione all'art. 360 comma 1 n. 5 cod. proc. civ.; invero la CTR aveva espletato CTU per determinare la percentuale della redditività media della società intimata, riferita al 2006, calcolata dall'ufficio nella misura del 17,96%; e la CTU espletata aveva evidenziato una redditività pari al 10,92%, dopo avere determinato tre possibili percentuali di redditività, di cui: i -una ottenuta applicando alla percentuale di redditività accertabile a carico della società intimata lo scostamento medio fra redditività accertate e redditività definite, ottenuto dal campione utilizzato in accertamento dall'ufficio; -un'altra ottenuta facendo riferimento al M.O.L. (margine operativo lordo), indicatore di redditività che esprimeva il reddito conseguito da un'azienda relativamente alla sola gestione sua propria; -una terza percentuale di redditività ottenuta facendo riferimento al costo del venduto; e la percentuale di redditività proposta dalla CTU e fatta propria dalla CTR era stata la media fra le tre ipotesi sopra descritte; ora, il consulente tecnico dell'Agenzia delle entrate aveva presentato note critiche alle conclusioni cui era pervenuta la CTU; e quest'ultima non aveva sostanzialmente preso posizione rispetto alle osservazioni formulate dal consulente dell'Agenzia delle entrate; ed altrettanto aveva fatto la CTR, la quale si era appiattita su quanto aveva esposto la CTU; che la società intimata non si è costituita; che l'Agenzia delle entrate ricorrente ha altresì presentato memoria; che l'unico motivo di ricorso proposto dall'Agenzia delle entrate è inammissibile, atteso che, con esso, l'Agenzia delle entrate ha in sostanza proposto una soluzione nel merito della controversia alternativa rispetto a quella fatta propria dalla CTR; il che non è consentito nella presente sede di legittimità; che, invero, l'Agenzia delle entrate ha lamentato che la sentenza impugnata non abbia tenuto conto delle osservazioni formulate nel giudizio di appello dal proprio consulente di parte alla perizia svolta dal CTU d'ufficio, riferite:-alla particolarità del contesto economico, in cui operavano la società intimate; -all'inapplicabilità al caso in esame delle soluzioni proposte dal CTU sub 2) e sub 3), per avere il medesimo tenuto presenti aziende che non avevano le medesime caratteristiche della società intimata; -all'inefficacia scientifica del metodo prescelto, in quanto solo 5 delle 27 imprese prese a confronto appartenevano alla categoria delle aziende "cinesi" del macrolotto ed alcune di esse neppure avevano sede legale a Prato; -all'inefficacia scientifica del metodo prescelto, stante la scarsa attendibilità delle dichiarazioni rese dai soggetti cinesi interpellati; -alla rivendicazione del metodo prescelto ed all'assurdità della soluzione adottata, di utilizzare cioè la media fra i tre metodi ipotizzati; che la censura è inammissibile, atteso che, con essa, l'Agenzia delle entrate deduce, in sostanza, che la sentenza impugnata abbia erroneamente valutato le osservazioni formulate alla CTU dal proprio consulente di fiducia; siamo pertanto ben al di fuori del campo applicativo del denunciato vizio di cui all'art. 360 comma 1 n. 5 cod. proc. civ., in quanto non è stato denunciato l'omesso esame di tali osservazioni, essendo pacifico che, nel caso in esame, il CTU abbia preso atto delle osservazioni formulate dal consulente dell'Agenzia delle entrate; e quest'ultima ha inammissibilmente lamentato che il CTU prima e la CTR poi abbiano sviluppato valutazioni difformi rispetto a quelle proposte dal proprio consulente; il che non è consentito nella presente sede di legittimità, essendo evidente che, in tal modo, l'Agenzia delle entrate abbia svolto mere valutazioni di merito (cfr.

Cass. n. 32804 del 2019);che da quanto sopra, consegue la declaratoria d'inammissibilità del ricorso proposto dall'Agenzia delle entrate, nulla disponendosi in ordine alle spese, non essendosi costituita in giudizio la società intimata;

P.Q.M.

la Corte dichiara inammissibile il ricorso proposto dall'Agenzia delle entra