Cassation court allows tax agency appeal, dismissing taxpayer's refund claim due to incorrect legal application regarding residence requirements.

la seguente ORDINANZA sul ricorso 31788-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE (C.F. 06363391001), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro ABATE GIUSEPPE, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA della CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato SIMONE SPADA; - controricorrente - avverso la sentenza n. 3927/5/2018 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE della SICILIA SEZIONE DISTACCATA di CATANIA, depositata il 21/09/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 23/06/2021 dal Consigliere Relatore Dott. COSMO CROLLA. RITENUTO CHE 1.Abate Giuseppe impugnava davanti alla Commissione Tributaria di Catania il silenzio rifiuto serbato dall'Amministrazione sull'istanza di rimborso ex art. 9 comma 17 della I. 289/02 degli importi versati a titolo di Irpef, Ilor ed Iva relativa agli anni 1990-1992 per un importo complessivo pari ad C 8.874,79.

2. La CTP rigettava il ricorso 3. Sull'impugnazione del contribuente la Commissione tributaria regionale della Sicilia, sez. distaccata di Catania, accoglieva l'appello rilevando che l'istanza di rimborso era stata presentata nei termini ed era fondata nel merito anche se non era dovuta la contribuente la rivalutazione monetaria. 4.Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione l'Agenzia delle entrate deducendo un unico motivo. Il contribuente si è costituita depositando controricorso. 5 Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio.

CONSIDERATO CHE 1.Con l'unico motivo di ricorso l'Agenzia ricorrente deduce violazione dell'art. 9, comma 17, della I. 289/2002, dell'art. 1, comma 665 della I. 190/2014 (legge di stabilità 2015), dell'art. 3 dell'ordinanza del Ministro per il Coordinamento della Ric. 2019 n. 31788 sez. MT - ud. 23-06-2021 -2- Protezione Civile del 21/1271990 e del DPCM del 15.1.1991 in relazione all'ad 360 comma 10 nr. 3 cpc; si sostiene che la CTR ha errato nel riconoscere la legittimità del rimborso in quanto il contribuente non era residente per sua stessa ammissione in uno dei Comuni interessati alle provvidenze del sisma 1990 . 2 Il motivo è fondato. 2.1 Ai sensi dell'art. 1 comma 665 della I. 190/2014 «I soggetti colpiti dal sisma del 13 e 16 dicembre 1990, che ha interessato le province di Catania, Ragusa e Siracusa, individuati ai sensi dell'articolo 3 dell'ordinanza del Ministro per il coordinamento della protezione civile 21 dicembre 1990, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 299 del 24 dicembre 1990, che hanno versato imposte per il triennio 1990-1992 per un importo superiore al 10 per cento previsto dall'articolo 9, comma 17, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni, hanno diritto, con esclusione di quelli che svolgono atti vita' d'impresa, per i quali l'applicazione dell'agevolazione e' sospesa nelle more della verifica della compatibilita' del beneficio con l'ordinamento dell'Unione europea, al rimborso di quanto indebitamente versato, a condizione che abbiano presentato l'istanza di rimborso ai sensi dell'articolo 21, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, e successive modificazioni.

Il termine di due anni per la presentazione della suddetta istanza e' calcolato a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge 28 febbraio 2008, n. 31, di conversione del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248>> 2.2 II Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 15/1/1991, dovendo limitare la individuazione dei comuni che potevano beneficiare delle provvidenze di cui al citato decreto- legge 29 dicembre 1990, n. 414 soltanto a quelli nei quali si Ric. 2019 n. 31788 sez. MT - ud. 23-06-2021 -3- era verificata una elevata intensita', ha disposto un elenco dei Comuni della Provincia di Catania Ragusa e Siracusa da considerarsi danneggiati dagli eventi sismici del 13 e 16 dicembre 1990. 2.3 Nella specie il contribuente era residente in data anteriore al 13 dicembre 1990, come dallo stesso attestato nell'originario ricorso, nel Comune di Aci Sant'Antonio non ricompreso nell'elenco di cui al DCPM citato e, quindi, non rientrante nella normativa fiscale di favore. 2.4 Si tratta, quindi, di un fatto storico che può ritenersi accertato e, dunque, correttamente la ricorrente ha dedotto la censura di violazione di legge in quanto viene richiesto a questa Corte di accertare se la normativa speciale di agevolazione fiscale sia stata o meno correttamente applicata al caso concreto. 2.5 Difatti, in tema di ricorso per cassazione, il vizio di cui all'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., ricomprende tanto quello di violazione di legge, ossia l'erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una previsione normativa, implicante un problema interpretativo della stessa, quanto quello di falsa applicazione della legge, consistente nella sussunzione della fattispecie concreta in una qualificazione giuridica che non le si addice, perché la fattispecie astratta da essa prevista non è idonea a regolarla, oppure nel trarre dalla norma, in relazione alla fattispecie concreta, conseguenze giuridiche che ne contraddicono la pur corretta interpretazione (Cass., Sez. 1^, 14 gennaio 2019, n. 640;

Cass., Sez. 5^, 25 settembre 2019, n. 23851; Cass., Sez. Un., 29 gennaio 2021, n. 2146). Così, il vizio di violazione di legge investe immediatamente la regola di diritto, risolvendosi nella negazione o affermazione erronea Ric. 2019 n. 31788 sez. MT - ud. 23-06-2021 -4- della esistenza o inesistenza di una norma, ovvero nell'attribuzione a essa di un contenuto in realtà non sussistente, mentre il vizio di falsa applicazione di legge consiste nell'assumere la fattispecie concreta giudicata sotto una norma che non le si addice, perché la fattispecie astratta in essa prevista, pur rettamente individuata e interpretata, non è idonea a regolarla, o anche nel trarre dalla norma, in relazione alla fattispecie concreta, conseguenze giuridiche che contraddicono la pur corretta sua interpretazione (Cass., Sez. 3^, 30 aprile 2018 n. 10320;

Cas.s., Sez. 1^, 14 gennaio 2019, n. 640). 2.6 Nel caso in esame, in buon sostanza, la fattispecie concreta è stata erroneamente sussunta in una fattispecie astratta che non la contemplava, traendone conseguenze giuridiche (in termini di vantaggi fiscali) che non erano state previste e tipizzate. 2.7 In mancanza di uno dei presupposti per accedere al rimborso la CTR ha errato nell'accogliere l'istanza del contribuente. 2.8 A nulla rileva la circostanza che la questione relativa alla residenza da parte di Abate Giuseppe in un Comune fuori <<cratere>> del sisma che aveva colpito la Sicilia nel 1990 non sia stata sollevata nei giudizi di merito dal momento che << nel processo tributario, quando il contribuente impugni il silenzio rifiuto formatosi su una istanza di rimborso, deve dimostrare che, in punto di fatto, non sussiste nessuna delle ipotesi che legittimano il rifiuto, e l'amministrazione finanziaria può, dal canto suo, difendersi quindi "a tutto campo", non essendo vincolata ad una specifica motivazione di rigetto.

Ne consegue che le eventuali "falle" del ricorso introduttivo possono essere eccepite in appello dall'amministrazione a Ric. 2019 n. 31788 sez. MT - ud. 23-06-2021 -5- prescindere dalla preclusione posta dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 57, in quanto, comunque, attengono all'originario thema decidendum (sussistenza o insussistenza dei presupposti che legittimano il rifiuto del rimborso), fatto salvo il limite del giudicato» (Cass. n. 11682 del 2007; in senso conforme Cass. n. 1133 del 2009 e n. 21314 del 2010). 3 In conclusione, il ricorso deve essere accolto con cassazione dell'impugnata sentenza, la causa non necessitando di accertamenti in punto di fatto può essere decisa con il rigetto dell'originario ricorso. 4 Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza mentre quelle relative ai giudizi di merito vanno compensate.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso cassa l'impugnata sentenza e, decidendo nel merito, rigetta l'originario ricorso proposto dal contribuente. Condanna Abate Giuseppe al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che si liquidano in € 2.300,00 per compensi oltre spese prenotate a debito Compensa le spese relative ai giudizi della fase di merito Così deciso in Roma nella camera di Consiglio del 23 giugno / 7 luglio 2021 Il Presidente Antonio Greco DEPOSITA