Cassation court dismisses tax agency appeal regarding burden of proof for non-existent operations and VAT deduction.

la seguente ORDINANZA sul ricorso 37315-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, (C.F. 06363391001), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro NUOVI IMPIANTI SAS DI LE PERE GILDA & C.; - intimata - avverso la sentenza n. 2361/3/2018 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE della CALABRIA, depositata il 31/07/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 25/05/2021 dal Consigliere Relatore Dott.

MAURA CAPRIOLI. Ric. 2019 n. 37315 sez. MT - ud. 25-05-2021 -2- Rg 37315/2019 FATTO Ritenuto che: La società Nuovi Impianti s.a.s. di pere Gilda & C ha impugnato avanti alla CTP di Cosenza un avviso di accertamento relativo al periodo di imposta dell'anno 2009, con il quale erano stati recuperati a tassazione ai fini IRPEF ,Iva e IRAP costi indebitamente dedotti ascrivibili a operazioni oggettivamente inesistenti, oltre interessi e sanzioni relativi a due fatture rilasciate dalla ditta fornitrice Giuseppe Fortino. La CTP accoglieva il ricorso con sentenza nr 715/2016 che veniva appellata dall'Ufficio avanti alla CTR della Calabria la quale confermava la decisione gravata con la sentenza qui impugnata.

Il Giudice di appello rilevava che dall'avviso di accertamento non erano emersi gli elementi gravi,precisi e concordanti idonei a dimostrare sia pure in via presuntiva l'inesistenza delle operazioni.. Osservava che detto accertamento si era fondato sulla scorta delle dichiarazioni rilasciate da Giuseppe Fortino che si erano rivelate ,ad avviso della CTR, generiche e contraddittorie nonché inattendibili per quel che attiene ai rapporti con la Nuovi Impianti s.a.s. Avverso tale pronuncia l'Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo .

La società intimata non si è costituita. DIRITTO Considerato che: Con l'unico motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell'ad 2697 c.c. e dell'ari 54 comma secondo del DPR nr 633/1972 in relazione all'ad 360,primo comma nr 3 . Si sostiene che la CTR non avrebbe fatto buon governo dei principi in tema di riparto dell'onere probatorio sostenendo che l'Ufficio attraverso la confessione spontanea del terzo avrebbe assolto al relativo onere mentre la contribuente si sarebbe limitata a documentare le fatture,i1 libro giornale e il libro degli acquisti.

Secondo la giurisprudenza che si è andata consolidando sulla problematica relativa alla detraibilità dell'I.V.A. ed alla deducibilità dei costi nel caso di fatture relative ad operazioni oggettivamente inesistenti, la fattura, di regola, costituisce titolo per il contribuente ai fini del diritto alla detrazione dell'imposta sul valore aggiunto e alla deducibilità dei costi in essa annotati, per cui spetta all'Ufficio dimostrare il difetto delle condizioni per l'insorgenza di tale diritto. Tale prova può essere fornita anche mediante elementi indiziari e presuntivi, poichè la prova presuntiva non è collocata su un piano gerarchicamente subordinato rispetto alle altre fonti di prova e costituisce una prova completa alla quale il giudice di merito può attribuire rilevanza anche in via esclusiva ai fini della formazione del proprio convincimento (Cass. n. 9108 del 6/6/2012).

Pertanto, nel caso in cui l'Ufficio ritenga che la fattura concerna operazioni oggettivamente inesistenti, ossia sia mera espressione cartolare di operazioni commerciali mai poste in essere, e quindi, contesti anche l'indebita detrazione dell'I.V.A. e la deduzione dei costi, ha l'onere di provare che l'operazione fatturata non è mai stata effettuata, indicando, a tal fine, elementi anche indiziari (Cass. n. 20059 del 24/9/2014; n. 15741 del 19/9/2012; n. 27718 del 11/12/2013; n. 9363 del 8/5/2015; nello stesso senso C. Giust. 6 luglio 2006, C- 439/04; 21 febbraio 2006, C- 255/02; 21 giugno 2012, Euro 80/11); a quel punto passerà sul contribuente l'onere di dimostrare l'effettiva esistenza delle operazioni contestate.

Poste tali premesse richiamate nella sentenza impugnata la CTR ha ritenuto che l'accertamento poggiava su un quadro probatorio sostenuto da un unico indizio costituito dalle dichiarazioni di un soggetto terzo che non consentivano per la loro genericità di affermare il carattere fittizio delle prestazioni. Sul punto ha sottolineato che dalle stesse non era consentito desumere alcuna indicazione su quante e quali fatture siano state emesse per operazioni inesistenti o per operazioni esistenti ma sovrafatturate. In questo quadro la critica mossa dalla ricorrente ben lungi dal contestare interpretazione della norma di legge si traduce in una erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa, sicchè inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura non è consentita come violazione di legge ma sotto l'aspetto del vizio di motivazione (Cass., Sez.

VI, 12 ottobre 2017, n. 24054). Il che è reso evidente dalla deduzione della violazione dell'art. 2697 c.c., in cui non si deduce una apparente violazione di norme di legge, ma si mira alla rivalutazione dei fatti operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito (Cass., Sez. VI, 4 aprile 2017, n. 8758), laddove la deduzione delle regole in materia di ripartizione dell'onere della prova attengono non alla valutazione del materiale istruttorio dal giudice di merito, ma all'utilizzo di prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali (Cass., Sez.

VI, 17 gennaio 2019, n. 1229). Alla stregua delle considerazioni sopra esposte il ricorso va rigettato. Nessuna determinazione in punto spese per la mancata costituzione del controricorr