Cassation court allows tax agency appeal, quashing lower court for failing to verify existence of foreign supplier company.

te ORDINANZA sul ricorso 37869-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, (C.F. 06363391001), in persona del Direttore pro tempore„ elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro NITTOLO CLAUDIO; - intimato - avverso la sentenza n. 7505/4/2018 della COMMSSIONE TRIBUTARIA REGIONALE della CAMPANIA SEZIONE DISTACCATA di SALERNO; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/05/2021 dal Consigliere Relatore Dott.

RAFFAELE CAPOZZI. Ric. 2019 n. 37869 sez. MT - ud. 13-05-2021 -2- n.37869/2019 (1394) RILEVATO che l'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione nei confronti di una sentenza CTR Campania, sezione staccata di Salerno, che ha respinto il suo appello avverso una decisione CTP Avellino, di accoglimento del ricorso proposto dalla s.r.l. "TOP.C" avverso un avviso di accertamento IRES, IRAP ed IVA 2007, con il quale erano state recuperate a tassazione somme riferite a fittizi costi sostenuti per acquistare merci da una società (la SF Elektronik HandeIGMBH con sede in Austria), ritenuta inesistente e priva di struttura organizzativa; la CTR ha confermato la sentenza di primo grado, ritenendo nullo l'avviso di accertamento impugnato per omessa instaurazione del contraddittorio endoprocedimentale; ha inoltre ritenuto che la società contribuente aveva fornito adeguate prove circa l'effettività delle operazioni commerciali di acquisto, avendo prodotto le fatture di acquisto dal fornitore, la partita IVA comunitaria e la documentazione relativa al trasporto della merce acquistata;

CONSIDERATO che il ricorso è affidato a due motivi; che, con il primo motivo di ricorso, l'Agenzia delle entrate lamenta violazione e falsa applicazione art. 12 legge n. 212 del 2000, in relazione all'art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ.; nella specie la garanzia del contraddittorio endoprocedimentale non era applicabile, trattandosi di avviso di accertamento emesso "a tavolino" e non preceduto da accessi, ispezioni o verifiche fiscali nei locali, nei quali la società contribuente svolgeva la propria attività commerciale; i che, con il secondo motivo di ricorso, l'Agenzia delle entrate lamenta violazione e falsa applicazione artt. 109 TUIR e 2697 cod. civ., in relazione all'art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., per avere la sentenza impugnata affermato che la società contribuente aveva dimostrato che il risultato dell'accertamento avrebbe potuto essere diverso, tenuto conto delle fatture prodotte in atti; nella specie, era onere della società contribuente dimostrare l'inerenza dei costi e cioè fornire ogni elemento utile per una precisa individuazione delle prestazioni genericamente esposte in fattura; e l'emissione di regolari fatture e la presenza di regolari pagamenti non erano sufficienti a fornire la prova della reale effettuazione delle operazioni contestate, essendo stato dimostrato che la struttura della società che aveva emesso le fatture disconosciute, era inadeguata allo svolgimento delle operazioni fatturate; che la società intimata non si è costituita; che il primo motivo di ricorso è fondato; che, invero, la giurisprudenza di legittimità è concorde nel ritenere non obbligatorio il contraddittorio endoprocedimentale, con riferimento agli accertamenti in materia di IRES ed IRAP, ritenendo che detto obbligo sussista solo con riferimento agli accertamenti in materia di tributi armonizzati, quale è VIVA, ponendosi tuttavia in tale ultimo caso a carico della società contribuente l'onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere, qualora il contraddittorio fosse stato tempestivamente attivato (cfr., in termini;

Cass. SS.UU. n. 24823 del 2015; Cass. n. 20799 del 2017; Cass. n. 20267 del 2017); che, nella specie, l'avviso di accertamento impugnato dal contribuente ha avuto ad oggetto IRES, IVA ed IRAP 2010;che, con riferimento all'IRES ed all'IRAP, si è trattato di accertamento induttivo, da qualificare come "accertamento a tavolino", per non avere esso comportato l'accesso del personale accertatore presso la sede della società contribuente; invero l'Agenzia delle entrate si è limitata a contestare a quest'ultima gli esiti di accertamenti svolti nei confronti di altra società (la SF Elektronik HandeIGMBH con sede in Austria), ritenuta società cartiera, siccome priva di struttura organizzativa, la quale aveva emesso nei confronti della società intimata fatture ritenute false; che, pertanto, con riferimento all'IRES ed all'IRAP, non sussisteva alcun obbligo di contraddittorio endoprocedimentale, mentre, con riferimento all'IVA, la società contribuente ha omesso di indicare, com'era suo onere, le concrete ragioni che avrebbe potuto far valere, qualora il contraddittorio fosse stato tempestivamente attivato, non potendo queste ultime identificarsi con le argomentazioni in concreto svolte dalla società intimata in sua difesa; che è altresì fondato il secondo motivo di ricorso proposto dall'Agenzia delle entrate; che, invero, secondo la giurisprudenza di legittimità (cfr.

Cass.n. 8919 del 2020; Cass. n. 17619 del 2018; Cass. n. 18118 del 2016; Cass. n. 28683 del 2015; Cass. n. 6973 del 2015), le fatture costituiscono normalmente il titolo, in forza del quale il contribuente può detrarsi VIVA e dedursi i costi in esse annotati; e spetta all'ufficio dimostrare il difetto delle condizioni per l'insorgenza di tale diritto; la relativa prova tuttavia può essere fornita anche in via indiziaria e presuntiva, atteso che la prova presuntiva non può essere collocata su di un piano gerarchicamente subordinato rispetto alle altre fonti di prova e costituisce pertanto una prova completa, alla quale il giudice di merito può attribuire rilevanza anche in via esclusiva, ai fini della formazione del proprio convincimento (cfr.

Cass. n. 9108 del 2012); pertanto, l'ufficio, qualora ritenga che le fatture concernano operazioni oggettivamente inesistenti, siano cioè mere espressioni cartolari di operazioni commerciali mai poste in essere e contesti pertanto sia l'indebita detrazione dell'IVA, sia la deduzione dei relative costi, è tenuto a provare che le operazioni fatturate non siano mai state effettuate, potendo allegare, a tal fine, anche elementi meramente indiziari; ed a tal punto sarà il contribuente tenuto a provare l'effettiva consistenza delle operazioni fatturate, prova che tuttavia non può consistere nella mera esibizione delle fatture, ovvero nella dimostrazione delle regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento utilizzati, potendo questi ultimi facilmente essere falsificati ed essendo normalmente utilizzati proprio allo scopo di far apparire reali operazioni che tali non sono; con specifico riferimento all'IVA, inoltre, in caso di operazioni oggettivamente inesistenti, il diritto alla detrazione dell'imposta non sorge per il solo fatto dell'avvenuta corresponsione dell'imposta formalmente indicate nelle fatture, richiedendosi altresì il requisito dell'inerenza dell'operazione all'impresa, inerenza da ritenersi mancante in caso di IVA corrisposta per operazioni inesistenti, inidonee per loro natura a giustificare pagamenti a titolo di rivalsa, qualora siano ritenuti costi non inerenti all'attività d'impresa ed anzi potenziali espressioni di detrazioni verso finalità ulteriori e diverse, tali da recidere il citato ed indispensabile nesso di inerenza; che, nella specie, la CTR non ha fatto corretta applicazione degli enunciati principi di diritto, essendosi limitata a valorizzare circostanze meramente formali e cioè la regolarità formale delle scritture contabili prodotte dalla società intimata; la CTR ha cioè fatto riferimento solo alla documentazione prodotta (fatture di acquisto dalla società fornitrice; partita IVA comunitaria di quest'ultima; documentazione relativa al trasporto della merce), omettendo di motivare su di una circostanza essenziale e cioè sulla totale falsità delle fatture emesse a monte dalla citata società SF Elektronik HandeIGMBH con sede in Austria, rivelatasi costruzione fittizia, finalizzata alla commissione di illeciti fiscali, fatture, sulla cui base sono state poi emesse quelle nei confronti della società intimata; che, pertanto, il ricorso dell'Agenzia delle entrate va accolto, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla CTR Campania, sezione staccata di Salerno, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del presente giudizio di legittimità;

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso dell'Agenzia delle entrate; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR Campania, sezione staccata di Salerno, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del prese