Court dismisses appeal against bankruptcy ruling, upholding that disputed counterclaims cannot be used for compensation before final judgment.

la seguente ORDINANZA sul ricorso 34699-2018 proposto da: BOVE GIUSEPPE, nella qualità di liquidatore della Zefiro Sri, BERG ERMALINDA ANNA, nella qualità di socia della Zefiro Srl, elettivamente domiciliati in ROMA, P.ZZA COLA DI RIENZO, 192, presso lo studio dell'avvocato VINCENZO DE NISCO, rappresentati e difesi dall'avvocato GUIDO BEVILACQUA; - ricorrente - contro THUN SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SANT'ANGELA MERICI N. 96, presso lo studio dell'avvocato ANDREA PANZAROLA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIOVANNI FRANCESCO CASUCCI; - controricorrente - contro ORABONA UMBERTO; - intimato - avverso la sentenza n. 199/2018 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 31/10/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 20/04/2021 dal Consigliere Relatore Dott. MARIA ACIERNO. RILEVATO CHE:

1. La Corte di Appello di Napoli, con sentenza n. 199/2018, ha rigettato il reclamo proposto dalla società Zefiro s.r.l. in liquidazione congiuntamente dalla socia Ermalinda Anna Berg avverso il provvedimento con il quale il Tribunale di Napoli, in data 9/03/2018, a fronte del ricorso presentato dalla società Thun S.p.a., ha dichiarato il fallimento della s.r.l. medesima.

2. A sostegno del reclamo la società appellante ha dedotto l'insussistenza di una situazione di insolvenza ed anche la carenza di legittimazione attiva della Thun S.p.a. per essere il relativo credito oggetto di seria contestazione giudiziale pendente dinanzi il Tribunale di Bolzano.

3. In via preliminare, il giudice di appello ha evidenziato che la Thun S.p.a. ha chiesto il fallimento della Zefiro s.r.l. sulla scorta di un'ordinanza ex art. 186-ter c.p.c. emessa dal Tribunale di Bolzano in data 21/03/2017 con la quale, da una parte, è stato dato atto della sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 633 e 634 c.p.c. in relazione al credito azionato in via riconvenzionale dalla Thun S.p.a. con apposita domanda di pagamento, dall'altra, il credito risarcitorio azionato in via principale dalla Zefiro s.r.1., e dalla stessa posto a Ric. 2018 n. 34699 sez.

M1 - ud. 20-04-2021 -2- fondamento di apposita eccezione di compensazione in relazione alla domanda riconvenzionale proposta dalla Thun S.p.a., non è stato ritenuto di pronta soluzione e fondato su prova scritta. 3.1. Sulla scorta di tali considerazioni, la Corte di Appello, aderendo ad un orientamento giurisprudenziale, ha affermato che se è controversa l'esistenza del controcredito opposto in compensazione, il giudice non può pronunciare la compensazione, non potendo quest'ultima fondarsi su un credito la cui esistenza dipenda dall'esito di un separato giudizio in corso e prima che il relativo accertamento sia divenuto definitivo. 3.2.

Da ultimo, è stato sottolineato che il Tribunale di Bolzano, pure a fronte della richiesta di disporre una C.T.U. contabile formulata dalla Zefiro s.r.l. per la quantificazione del credito risarcitorio opposto in compensazione, ha ritenuto la causa matura per la decisione.

4. Avverso la presente decisione ha proposto ricorso per cassazione Ermanilda Anna Berg. La Thun S.p.a. ha resistito con controricorso. CONSIDERATO CHE:

5. Con il primo ed unico motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 6 del R.D. del 16 marzo 1944, n. 267 e degli artt. 2729 e 1243 c.c. per avere la Corte di Appello affermato lo stato di insolvenza della Zefiro s.r.l. in liquidazione a fronte di un'unica ingiunzione ex art. 183-ter c.p.c. e malgrado la pendenza di una seria contestazione giudiziale promossa dalla ricorrente dinanzi al Tribunale di Bolzano, così omettendo qualsivoglia accertamento in ordine all'esistenza certa del credito vantato dalla Thun S.p.a., la cui prova è necessaria ai fini della legittimazione attiva a chiedere il fallimento.

Al riguardo, si contesta la decisione della Corte di Appello di attribuire rilevanza decisiva all'ordinanza con la quale il Tribunale di Bolzano ha rigettato la richiesta di C.T.U. contabile e di fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni. Ric. 2018 n. 34699 sez. M1 - ud. 20-04-2021 -3- 5.1. Il motivo è manifestamente infondato posto che la decisione della Corte di Appello risulta conforme all'orientamento consolidato di questa Corte, secondo il quale in tema di compensazione dei crediti, se è controversa, nel medesimo giudizio instaurato dal creditore principale o in altro già pendente, l'esistenza del controcredito opposto in compensazione, il giudice non può pronunciare la compensazione, neppure quella giudiziale, perché quest'ultima, ex art. 1243, comma 2, c.c., presuppone l'accertamento del controcredito da parte del giudice dinanzi al quale è fatta valere, mentre non può fondarsi su un credito la cui esistenza dipenda dall'esito di un separato giudizio in corso e prima che il relativo accertamento sia divenuto definitivo (Cass., n. 31359/2018;

Cass., n. 23225/2016). 5.2. Con riferimento alla mancata ammissione da parte del Tribunale di Bolzano della C.T.U. contabile ed all'omessa fissazione dell'udienza di precisazioni delle conclusioni, rileva il Collegio che la censura è genericamente formulata posto che si limita a contestare le conclusioni del giudice di appello, il quale ha aderito alla valutazione effettuata dal primo giudice in relazione alla maturità della causa per la decisione, senza specificare in che modo l'eventuale espletamento dell'attività istruttoria omessa avrebbe determinato un diverso convincimento nel giudice di appello e, conseguentemente, scalfito la ratio del provvedimento impugnato (Cass., n. 16214/2019).

6. Ciò determina il rigetto del ricorso con condanna della parte ricorrente al pagamento in favore della Thun S.p.a. delle spese di lite liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della controricorrente che liquida in Ric. 2018 n. 34699 sez. M1 - ud. 20-04-2021 -4- euro 7.000,00 oltre 100,00, per esborsi, oltre rimborso forfettario al 15°,/o oltre CA e IVA per legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell'Amministrazione ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis dello stesso art.

13. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20/04/2021. Il Presidente iacint Bis Il FunziOfl" iud Zlar1J Dott.ssa Fabrizio JÀRONE