Contractor's appeal partially allowed; court remands case regarding price adjustment and penalty clauses.

seguente ORDINANZA sul ricorso 34714-2019 proposto da: IMPRESA DI COSTRUZIONI GEOM. VITO SQUILLACE , in persona del titolare e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, PIAZZA CAVOUR, ROMA, rappresentata e difesa dall'avvocato RAFFAELE FIORESTA; - ricorrente e con troricorrente al ricorso incidentale- Contro ATERP„-1ZIENDA TERRITORIALE PER L'EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA REGIONALE DELLA CALABRIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, PIAZZA CAVOUR, ROMA, rappresentata e difesa dagli avvocati PAOLO PETROLO, FULVIO SCARPINO; - controricorrente e ricorrente incidentale avverso la sentenza n. 1965/2018 della CORTE D'APPELLO di CATANZARO, depositata il 12/11/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/05/2021 dal Consigliere Relatore Dott.

LAURA SCALIA. FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE 1. L'impresa di Costruzioni geom. Vito Squillace ricorre con tre motivi per la cassazione della sentenza in epigrafe indicata con cui la Corte d'Appello di Catanzaro ha rigettato l'appello dalla prima proposto avverso la sentenza del locale tribunale depositata in data 8 marzo 2011. Il Tribunale di Catanzaro adito dall'impresa di costruzioni in relazione a tre riserve — che erano state iscritte negli atti contabili dell'appalto concluso con la convenuta ATERP, Azienda territoriale per l'edilizia pubblica residenziale della Calabria, per la costruzione di complessivi n. 84 alloggi in Catanzaro, località "Pistoia", e relative ai maggiori oneri e danni subiti in seguito al rallentamento dei lavori dovuti a ritardi della committenza ed alla mancata applicazione dell'aumento del 5% previsto sui lavori a foOit, secondo la disciplina del "prezzo chiuso" ex art. 33 legge n. 41 del 1986 — aveva rigettato le domande attrici, accogliendo la riconvenzionale dell'ATERP di condanna dell'impresa al pagamento di una penale.

2. La Corte d'Appello, nel confermare la statuizione di primo grado, ha ritenuto che poiché il contratto di appalto prevedeva la revisione dei prezzi e la committenza aveva corrisposto le relative somme all'impresa, tanto escludesse, per il medesimo titolo, l'applicazione del meccanismo di adeguamento a "prezzo chiuso", pari all'aumento del 5°,/a per ogni anno intero previsto per l'ultimazione dei lavori, disciplinato dall'art. 33, quarto comma, legge n. 41 del 1986. Il sistema del "prezzo chiuso", ha motivato la Corte di merito, è una possibilità il cui esercizio è rimesso alla facoltà della stazione appaltante e comunque essa è incompatibile con la concomitante applicazione della revisione prezzi.Quanto poi al ritardo nell'esecuzione delle opere, gli otto mesi di rallentamento dei lavori dovuti alla realizzazione della strada di piano non avevano integrato un ritardo imputabile alla committenza (vi era infatti, da una parte, la relazione geologica allegata all'originario progetto ed i ritardi dovuti alla realizzazione della vicina strada di piano, effettuata da un terzo e rispetto alla quale non era stato dedotto interesse o potere di controllo da parte della committenza, non erano attribuibili a quest'ultima), non potendosi equiparare la concessione della proroga dei termini pure operata dalla stazione appaltante alla responsabilità della stessa.

3. Resiste con controricorso A 1 ERP - Azienda territoriale per l'edilizia residenziale pubblica regionale della Calabria che propone ricorso incidentale, sulla tardività della riserva n. 1, condizionato all'accoglimento del secondo motivo ch ricorso, e solleva in via preliminare questione di nullità del ricorso principale perché proposto verso ente non più esistente (A'1E,RP di Catanzaro).

4. Resiste ancora con controricorso all'incidentale avversario la ricorrente principale.

5. Va dato atto in via preliminare dell'infondatezza dell'eccezione di nullità del ricorso principale sollevata dalla controricorrente. Il ricorso è stato proposto infatti nei confronti di un ente estinto, l'ATERP di Catanzaro, cui è succeduto l'ATERP Regionale della Calabria (ex legge n. 24/2013 e DPGR 99/2016), con previsto subentro, per successione universale, del secondo nei rapporti attivi e passivi del primo (art. 111 c.p.c.).

6. Nel resto, sui singoli motivi.

7. Con il primo motivo la ricorrente deduce: la violazione dell'art. 33 legge n. 41/1986 in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c.; la nullità sentenza per omesso esame motivo di appello ex art. 112 c.p.c., l'omessa applicazione artt. 1339, 1419, comma 2, c.c., l'omesso esame di fatto decisivo, il tutto in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 e n.5 c.p.c. Il contratto di appalto era stato concluso nella vigenza dell'art. 33 della legge n. 41 del 1986, l'amministrazione aveva facoltà di scelta tra il "prezzo a misura", al quale si applica il comma 3, ed il "prezzo chiuso", al quale si applica il comma 4 senza possibilità di deroga.L'appalto, finanziato dallo Stato, per la quasi totalità era stato stipulato a fo0 it globale chiuso, senza possibilità di variazione del prezzo; l'Amministrazione aveva esercitato la facoltà concessa dalla legge e doveva osservare la relativa norma che ha natura inderogabile.

La procedura revisionale prevista nel Disciplinare d'appalto (art.18) era pertanto inefficace perché in contrasto con l'art. 33 cit.; l'Amministrazione, dopo aver scelto di ricorrere al prezzo chiuso, aveva applicato di fatto la procedura di revisione dei prezzi. 7.1. Il motivo è inammissibile perché non coglie la ratio decidendi dell'impugnata decisione, confonde natura e funzione dei due istituti della revisione prezzi e del prezzo chiuso a fodàit e manca di autosufficienza. Nei rapporti tra gli istituti della "revisione prezzi" e del "prezzo chiuso" resta fermo il principio affermato da questa Corte per il quale "in tema di appalti di opere pubbliche, l'istituto della "revisione dei pre5,7." e quello del "preuo chiuso", così come disciplinato dall'art. 33 della legge n. 41 del1986 (applicabile "ratione temporin, riipondono ad esigenze e finalità diverse, in quanto i l primo mira a ristabilire il rapporto sinallagmatico tra presta5zioni mediante l'adeguamento del corriipettivo alle varia:zioni deiprei di mercato, qualora questi superino la soglia della normale alea contrattuale, mentre il secondo soddisfa l'esigenza di predeterminaRione dell'impegno _fina/mar/o assunto dalla P.A., garantita graRie al criterio dell'alea convenzionale, fòdèti_uata per entrambi i contraenti, in virtù di un sistema di computo automatico degli aumenti, sganciato dal collegamento con l'inflaf-,ione reale e caratteriato dalla predeterminaione "ex ante" degli incrementi di costo; conseguentemente, qualora il contratto di appalto preveda l'applicabilità del "prew chiuso", allo stesso non è applicabile la disciplina in materia di revisione dei pre.w" (Cass. n. 7917 del 18/05/2012).

In siffatta cornice interpretativa si inserisce l'impugnata decisione. La Corte di merito ha escluso l'applicazione dell'art. 33 1. cit. nella premessa che:

a) il contrato di appalto stipulato dalle parti nel 1988, nella vigenza quindi dell'art. 33 1. n. 41 del 1986 (poi abrogato dall'art. 15 della legge 23 dicembre 1992, n. 498), prevedesse l'esecuzione di una parte dei lavori a foffilit e di un'altra parte a misura, con la valorizzata conseguenza che unico meccanismo di adeguamento dei prezzi non fosse necessariamente quello "a prezzo chiuso";

b) che il meccanismo del "prezzo chiuso" è rimesso nel suo utilizzo alla facoltà della stazione appaltante;

c) che avendo le parti previsto in contratto l'applicazione del diverso istituto della revisione prezzi ex legge 741/1981, e finanche liquidato l'Amministrazione a tale titolo l'importo dovuto all'impresa, tanto esclude l'applicabilità dell'aumento del 5% previsto dall'art. 33 1. cit. L'indicata interpretazione rispetta i contenuti nella norma così come letti dalla giurisprudenza di questa Corte e come tale è infondata la proposta censura che si presta, inoltre, ad una valutazione di inammissibilità proponendo censure che sconfinano nel merito.

Fermo che solo in caso di esplicita previsione in contratto del "prezzo chiuso" si sarebbe potuto ragionare sulla nullità del diverso ed applicato istituto della revisione prezzi — evidenza sconfessata là dove emerge, invece, ed in modo incontestato, che il prezzo previsto in contratto, era stabilito a fodait e "a misura" e dava ingresso quindi all'applicazione della revisione prezzi — vero è comunque che quanto che il motivo anche per la dedotta applicazione del "prezzo chiuso" a copertura dei prezzi, variati, non ricompresi nella revisione prezzi, sortisce l'effetto di reiterare le originarie censure e non scalfisce la composizione di interessi e del dato di legge operata, con riguardo alla concreta fattispecie, dalla Corte d'Appello per un apprezzamento di merito a lei rimesso in modo insindacabile.

3. Vanno trattati congiuntamente il secondo ed il terzo motivo di ricorso per le ragioni di seguito indicate e precisate. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 1218, 2697 c.c., degli artt.115 e 116 cpc, dell'art. 31 d.P.R. 1063/1962 nonché l'omesso esame fatto decisivo, in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5 c.p.c. Viene in tal modo richiamata l'ulteriore riserva, relativa al ritardo nel cronoprogramma dei lavori per la strada di piano realizzata da impresa terza, i cui lavori avevano impedito alla Squillace di accedere al cantiere, ed alla mancata consegna dalla committenza della relazione geologica, contestandosi dalla ricorrente che la proroga del termine di ultimazione richiesto ex art. 31 d.P.R. 1063/1962 debba gravare, per le indicate due condotte, sull'impresa.

Con il terzo motivo la ricorrente deduce sulla penalità per ritardata esecuzione ritenuta dalla Corte d'Appello a carico dell'impresa ed in favore dell'AI ERP committente.Il ritardo, deduce la ricorrente, deve invece :imputarsi alla stazione appaltante per condotte dalla stessa assunte (mancata allegazione relazione geognostica; condizionamenti operativi dovuti alla coeva realizzazione della strada di piano), con conseguente violazione e mancata applicazione dell'art. 29, secondo, terzo e quarto comma, d.P.R. 1063/1962, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c.

Gli indicati motivi propongono, entrambi, la questione della imputabilità del ritardo nella intervenuta alterazione del cronoprogramma dei lavori oggetto di appalto per le due contestate condotte:

a) della mancata consegna della relazione di progetto sullo stato dei luoghi;

b) dell'allungamento dei tempi di realizzazione delle opere appaltate in ragione del coevo allestimento, da parte di impresa terza, di una strada di piano intersecante il cantiere su cui lavorava l'impresa Squillace. La vicenda sub a) è oggetto di un censura inammissibile perché portatrice di una contestazione di merito. La Corte d'Appello compone infatti debitamente gli esiti del raggiunto accertamento (prove per testi sulla "messa a disposizione" all'impresa della relazione geologica da parte dell'ente committente; dichiarazione resa dall'impresa di presa visione dei luoghi e del progetto in fase di partecipazione alla gara pubblica) e si discosta motivatamente dalle diverse conclusioni raggiunte dal nominato c.t.u. sull'addebitabilità dei maggiori tempi di esecuzione dell'appalto, provvedendo a sganciare l'intervenuta concessione della proroga da parte della stazione appaltante con quello della sua responsabilità, a fronte dell'apprezzata mancanza di una istruttoria sul punto richiesta dalla parte appellante, senza che il tutto realizzi sul punto, secondo deduzione di parte, improprie inversioni del principio dell'onere della prova, .

Rispetto alla mancata consegna del progetto quanto dedotto non integra quel fatto storico o naturalistico la cui mancata valutazione comporta la violazione dell'art. 360, primo comma, n. 5 cit. (SU n. 8053 del 7/04/2014) quanto, e piuttosto, una diversa, e come inammissibile in sede di legittimità, diversa ricomposizione del dato istruttorio di merito. Diversa è la valutazione da darsi agli ulteriori contenuti del secondo e terzo motivo di ricorso là dove per gli stessi si fa questione circa l'addebitabilità dei tempi del cronoprogramma, dilatati dalla realizzazione della strada di piano e per quest'ultima della corretta applicazione da parte della Corte d'Appello di norme e principi sulla distribuzione dell'onere della prova in materia di inadempimento contrattuale, anche nell'operato scrutinio della clausola penale applicata dalla committenza ai danni dell'appaltatrice.

I motivi sono, per gli indicati contenuti, fondati. La Corte d'Appello ha fatto cattiva applicazione dei principi di distribuzione dell'onere della prova ex art. 2697 c.c. nella parte in cui ha ritenuto corretta l'intervenuta imposizione della penale a carico dell'impresa, accompagnandosi a siffatto giudizio l'imputazione all'appaltatrice dei tempi di realizzazione della strada di piano ad opera di terzi. Siffatto ragionamento sortisce infatti l'effetto di onerare l'appaltatore di provare che il ritardo che da quella realizzazione è derivato ai lavori commessigli in appalto sia dovuto alla colpa del committente.

L'indicata regola non risponde a sistema secondo il quale, invece, la parte cui venga applicata la clausola penale, e quindi imputato il ritardo nella prestazione contrattuale, per liberarsi da responsabilità deve provare che il ritardo derivi da una impossibilità della prestazione dovuta a causa oggettivamente non imputabile all'obbligato nel cui ambito è riconducibile l'impegno di cooperazione alla realizzazione dell'interesse della controparte a cui l'obbligato stesso è tenuto (vd., tra le altre, sul principio dell'onere della prova: Cass.03/09/1999, n. 9278;

Cass. 03/05/2011, n. 9714; Cass. 30/04/2012, n. 6594; Cass.25/05/2017 n. 13142). La diversa interpretazione ritenuta dalla Corte di merito, per la quale la parte nei cui confronti venga applicata una penale contrattuale deve provare, per contestare la sussistenza della prima, la colpa dell'altra parte, onera il preteso inadempiente di una prova non dovuta. Concessa la proroga dei tempi di realizzazione delle opere appaltate anche per la strada di piano, come ben pone in evidenza il motivo di ricorso, resta giuridicamente non sostenibile, se non con sovvertimento del principio dell'onere della prova, che se non è definitivamente accertata la colpa dell'appaltante la clausola penale debba gravare sull'appaltatrice.

Come evidenziato in ricorso l'intervenuta concessione della proroga non è condotta neutra rispetto alla individuazione del soggetto cui resta imputabile l'evento produttivo dell'alterazione del sinallagma contrattuale, per un sostanziale riconoscimento della riconducibilità alla committenza dell'evento; ciò posto, peraltro, la sua omessa valutazione da parte della Corte d'Appello integra anche quel fatto decisivo, ex art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c., capace di portare ad una diversa decisione di merito. Il fatto del terzo, ragione del mancato rispetto dei tempi di esecuzione dell'appalto intercorso tra le parti, va scrutinato dal giudice del merito, in sede di interpretazione e conferma dell'applicazione della clausola penale che è stata convenuta tra committente ed appaltatore, avendo riguardo alle ragioni di quel fatto ed alla loro riconducibilità, anche, trattandosi di appalto di opera pubblica, all'interesse alla parte pubblica committente, fermo, in detto contesto, l'interpretazione del fatto della concessione della proroga da parte dello stesso committente.

5. Con il ricorso incidentale condizionato l'ATERP fa valere la violazione degli artt. 53 e 54 r.d. n. 350 del 1985, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c., e difetto e/o insufficiente motivazione per omessa o erronea valutazione di fatti o documenti su punto decisivo, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c. 2.e,t . Il motivo • merito\igenerico e per-ehé non si confronta con la motivazione impugnata là dove la Corte d'Appello richiama il "carattere progressivo" dei fatti oggetto della riserva al prima Sal, avente ad oggetto la dilatazione dei tempi del cronoprogramma, e tanto per l'incidenza dei primi che, solo nel tempo, hanno acquistato piena individuazione.

In tal modo la Corte di merito dà conto della infondatezza del rilievo della pubblica committenza nell'affermata tempestività della riserva nel combinarsi insieme al carattere progressivo dei fatti — fonte della pretesa creditoria oggetto di riserva — con gli scanditi tempi di iscrizione ed esplicitazione (rispettivamente del 4 e del 18 dicembre 1989) e, ancora, con le comunicazioni intercorse tra le parti ed il contenuto della conferma della riserva al decimo Sal. Si tratta di un apprezzamento complesso e di fatto che rimesso alle discrezionali valutazioni della Corte di merito resta non attinto dal motivo con cui la ricorrente incidentale segnala l'intempestività, in quanto generica, della riserva.6.

In via conclusiva, il ricorso principale, rigettato il primo motivo, va accolto, nei termini sopra precisati, quanto al secondo ed il terzo motivo, con rinvio della causa alla Corte di appello di Catanzaro, in altra composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Il ricorso incidentale va rigettato. Sussistono i presupposti per disporre il pagamento del doppio contributo a carico del ricorrente incidentale.

P.Q.M.

Rigetta il primo motivo del ricorso principale ed accolti il secondo ed il terzo, nei sensi di cui in parte motiva, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Catanzaro, in altra composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Rigetta il ricorso incidentale. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'articolo 1, comma 17, legge n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente incidentale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1-bis dell