Court dismisses appeal on creditor voting formalities and guarantor capacity in Italian bankruptcy proceedings.

ronunciato la seguente ORDINANZA Sul ricorso proposto da: R.P.S. Consulting s.r.l., rappr. e dif. dagli avv. Andrea Benigno a.benigno@pec.avvbenigno.eu, elett. dom. presso lo studio in Palermo, via Alessandro La Marmora n.72, come da procura in calce all’atto RG 19911/2018- g.est. m.ferro Pag. 1 di 7 F i r m a t o D a : C I C A R D E L L O S I M O N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 1 5 a f a 7 9 f c 9 0 b 8 0 c b c 2 5 b 0 3 9 5 3 f a d d 1 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a :

A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 19911/2018 Numero sezionale 6118/2021 Numero di raccolta generale 20622/2021 Data pubblicazione 19/07/2021 -ricorrente - Contro FALLIMENTO R.P.S. Consulting s.r.l., in persona del curatore pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberta Reina robertareina@pecavvpa.it, elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa, in Palermo, via Siracusa n.27, come da procura in calce all’atto -controricorrente- PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE D’APPELLO DI PALERMO-intimato- per la cassazione della sentenza App.

Palermo 22.5.2018, n. 1065/2018, in R.G. n. 2397/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021 dal Consigliere relatore dott. Massimo Ferro. FATTI DI CAUSA Rilevato che:

1. R.P.S. Consulting s.r.l. impugna la sentenza App. Palermo 22.5.2018, n. 1065/2018, in R.G. n. 2397/2016 che ne ha rigettato il reclamo avverso la sentenza dichiarativa del proprio fallimento resa, su richiesta del P.M. locale, da Trib. Palermo 20.10.2016, contestuale al decreto di diniego di prosecuzione del concordato preventivo già oggetto di domanda della debitrice;

2. il tribunale ha ritenuto, sulle censure relative al concordato, che:

a) la proposta, con terzo assuntore l’amministratore unico della RG 19911/2018- g.est. m.ferro Pag. 2 di 7 F i r m a t o D a : C I C A R D E L L O S I M O N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 1 5 a f a 7 9 f c 9 0 b 8 0 c b c 2 5 b 0 3 9 5 3 f a d d 1 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 19911/2018 Numero sezionale 6118/2021 Numero di raccolta generale 20622/2021 Data pubblicazione 19/07/2021 società stessa, non era stata approvata dai creditori, con rilievo dato al voto negativo di Banca Nuova s.p.a., trasmesso via pec al commissario nei 20 giorni, benchè non depositato in cancelleria ed espresso da funzionario abilitato ad esprimere la volontà dell’ente creditizio;

b) era insussistente la garanzia del terzo assuntore, posto che la società che si era impegnata al rilascio della fidejussione aveva nel frattempo perduto la relativa abilitazione, escludendo anzi tale atto dall’oggetto sociale, a nulla rilevando la ipotizzata non addebitabilità dell’impedimento all’assuntore medesimo, come pure la generica riferibilità a se stesso della garanzia, dovendosi dubitare della sua capienza patrimoniale;

3. sul fallimento, il tribunale ha ritenuto che:

a) la criticità di alcune poste attive (software, brevetti e finanziamenti pubblici), in uno alla cessazione dell’attività, rendevano non giustificato uno scenario di risanamento dei 5 milioni e più di euro di passivo;

b) l’insolvenza non poteva dirsi esclusa, in relazione alle vicende penali (sequestro di quote e azienda), a fronte di una perdita contabile ammessa di oltre 6,87 mln € e alle mancate prospettive di ripresa;

4. il ricorso è su cinque motivi e ad esso resiste con controricorso il fallimento; il ricorrente contesta la sentenza per plurime violazioni:

a) l’invalidità ex art. 178 l.f. del voto negativo reso dal creditore a mani del commissario e non riportato in calce al verbale;

b) l’invalidità ex art. 174 l.f. dell’espressione del voto riferito da soggetto privo di procura della banca e con ratifica solo posteriore alla scadenza del termine;

c) la nullità del procedimento e della sentenza, ex art.2719 c.c., derivando il calcolo del voto negativo da un documento prodotto in copia e disconosciuto dal debitore;

d) ancora l’invalidità del voto, ex artt. 1387 e 1708 c.c., reso da un funzionario bancario privo di procura speciale;

e) la mancata considerazione che la perdita di abilitazione al rilascio della RG 19911/2018- g.est. m.ferro Pag. 3 di 7 F i r m a t o D a : C I C A R D E L L O S I M O N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 1 5 a f a 7 9 f c 9 0 b 8 0 c b c 2 5 b 0 3 9 5 3 f a d d 1 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 19911/2018 Numero sezionale 6118/2021 Numero di raccolta generale 20622/2021 Data pubblicazione 19/07/2021 fidejussione al pubblico comunque non implicava la liberazione del terzo dalle obbligazioni già assunte. RAGIONI DELLA DECISIONE Considerato che:

1. il primo motivo è inammissibile, ai sensi dell’art.360bis n.1 c.p.c., evitando la censura di confrontarsi criticamente con l’indirizzo, applicato dal giudice di merito e ribadito in prosieguo da questa Corte, per cui, nel concordato preventivo, la verifica delle maggioranze, ai sensi degli artt.178-180 l.f., è attività di spettanza del giudice delegato, che si estrinseca – con il concorso del cancelliere e del commissario giudiziale per le operazioni di raccolta - in apposito provvedimento interno attestativo; con esso viene rispettivamente riferito al tribunale ex art.162 l.f., in caso negativo se i voti pervenuti non sono sufficienti per l’adesione ovvero per l’avvio del giudizio di omologazione, in caso positivo; così, si è ribadito che «il voto espresso, ancorché con dichiarazione trasmessa al commissario giudiziale a mezzo p.e.c., prima del deposito della relazione di cui all'art. 172 l.fall. e dell'adunanza dei creditori, è valido, purché trovi esatta corrispondenza con la proposta definitiva presentata dal debitore» (Cass. 3860/2019); si tratta di un principio già affermato da Cass. 2326/2014 per la quale proprio il «raggiungimento delle maggioranze entro il termine perentorio di venti giorni dalla chiusura del verbale dell'adunanza, di cui all'art. 178, quarto comma, legge fall.» riflette un accertamento «rimesso al prudente apprezzamento del giudice del merito, che, nel computo dei voti, deve tenere conto anche delle dichiarazioni trasmesse dai creditori al commissario giudiziale, sia perché la menzionata norma - diversamente dall'art. 125, secondo comma, legge fall. in materia di concordato fallimentare - non fornisce alcuna indicazione sul luogo RG 19911/2018- g.est. m.ferro Pag. 4 di 7 F i r m a t o D a :

C I C A R D E L L O S I M O N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 1 5 a f a 7 9 f c 9 0 b 8 0 c b c 2 5 b 0 3 9 5 3 f a d d 1 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 19911/2018 Numero sezionale 6118/2021 Numero di raccolta generale 20622/2021 Data pubblicazione 19/07/2021 in cui tali dichiarazioni debbono pervenire, non essendo decisiva nel senso del deposito in cancelleria la previsione della loro annotazione in calce al verbale da parte del cancelliere, sia alla stregua dei criteri ispiratori della disciplina del concordato preventivo, che sono informati all'esigenza di mantenere in attività la struttura produttiva in precarie condizioni economiche e di evitare il fallimento»; né la circostanza della tempestiva ricezione da parte del commissario giudiziale, rispetto al 20° giorno dall’adunanza, appare dubitata, per quanto qui di rilievo, secondo l’apprezzamento di fatto espresso dal giudice di merito;

2. i motivi da secondo a quarto, riuniti in trattazione perché connessi, sono per taluni profili inammissibili e per altri infondati; un primo limite concerne il difetto di specificità delle censure che, rispetto al voto del delegato bancario, non ne hanno riportato ex professo la manifestazione di dissenso per come documentalmente pervenuta e ripresa, nel suo apprezzamento di tempestività ed effettiva riferibilità alla banca, quale operato dal giudice di merito; appare così violato l'onere della indicazione specifica dei motivi di impugnazione, che è imposto a pena di inammissibilità del ricorso per cassazione dall'art. 366, co. 1, n. 4 c.p.c., «qualunque sia il tipo di errore ("in procedendo" o "in iudicando") per cui è proposto, non può essere assolto "per relationem" con il generico rinvio ad atti del giudizio di appello, senza la esplicazione del loro contenuto, essendovi il preciso onere di indicare, in modo puntuale, gli atti processuali ed i documenti sui quali il ricorso si fonda, nonché le circostanze di fatto che potevano condurre, se adeguatamente considerate, ad una diversa decisione e dovendo il ricorso medesimo contenere, in sé, tutti gli elementi che diano al giudice di legittimità la possibilità di provvedere al diretto controllo della decisività dei punti controversi e della correttezza e sufficienza della motivazione della decisione» (Cass. 342/2021);

RG 19911/2018- g.est. m.ferro Pag. 5 di 7 F i r m a t o D a : C I C A R D E L L O S I M O N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 1 5 a f a 7 9 f c 9 0 b 8 0 c b c 2 5 b 0 3 9 5 3 f a d d 1 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 19911/2018 Numero sezionale 6118/2021 Numero di raccolta generale 20622/2021 Data pubblicazione 19/07/2021 3. in tema di voto nel concordato preventivo, inoltre, è infondato l’assunto per cui esso richiederebbe le forme del mandato, secondo la regola di rilascio preventivo della procura che invece l’art.174 l.f. prevede positivamente solo per il creditore che intenda farsi fisicamente rappresentare in adunanza, come si evince dalla maggiore semplicità di manifestazione e rappresentanza cui rimandano le molteplici ed equipollenti previsioni dell’art.178 co.4 l.f. (così, ora, anche Cass. 1518/2021); tant’è che questa Corte, sul punto, già aveva statuito che il voto espresso nel concordato «appare ascrivibile alla categoria degli atti negoziali unilaterali, oggetto in ogni caso di possibile ratifica ad opera delle società bancarie interessate creditrici (ammesse al voto stesso) e per quanto esse, nella specie, non tempestivamente autrici di rispettiva manifestazione secondo criteri di completezza originaria» (Cass.2495/2017);

4. ed invero l’esigenza del «mandato speciale» risponde al fatto che «quella prevista dall'art. 174 legge fall. è un'adunanza dotata di un raggio di funzioni ampio e articolato: per nulla esaurito, cioè, dal mero svolgimento dell'incombente della manifestazione del voto», mentre, invece, «nell'ipotesi di cui al comma 4 dell'art. 178 legge fall., che per l'appunto si conclude senza residui nel consentire al creditore, che non aveva ancora votato, la possibilità di farlo» (Cass.1518/2021); resta così rimesso all’accertamento del giudice di merito «con indagine in fatto non sottoponibile a rivisitazione in questa sede - la sicura provenienza dalle ... opponenti delle rispettive comunicazioni, dirette al commissario giudiziale e idonee, per gli elementi materiali utilizzati ... e la portata sanante delle procure successivamente depositate ... a giustificare il superamento del limite di lettura della sottoscrizione di quegli atti di voto negativo» (ancora Cass. 2495/2017); tale conclusione, condivisibilmente originata dal riconoscimento del favor RG 19911/2018- g.est. m.ferro Pag. 6 di 7 F i r m a t o D a :

C I C A R D E L L O S I M O N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 1 5 a f a 7 9 f c 9 0 b 8 0 c b c 2 5 b 0 3 9 5 3 f a d d 1 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 19911/2018 Numero sezionale 6118/2021 Numero di raccolta generale 20622/2021 Data pubblicazione 19/07/2021 dell’ordinamento «verso la responsabile partecipazione al procedimento da parte dei creditori» rende assorbiti gli altri profili di censura;

5. il quinto motivo è inammissibile, involgendo un apprezzamento di fatto (Cass. s.u. 8053/2014) interamente devoluto al giudice di merito che, esaminando i limiti di serietà, attendibilità economica e prospettiva solutoria della garanzia cui l’assuntore si era impegnato, ne ha concluso, con piena motivazione, per la insussistenza, così negando la sua stessa idoneità in relazione alla proposta di concordato; né viene colta la ratio decidendi cui ha assolto il giudizio della corte, essa vertente anche – decisivamente – su un autonomo profilo di difetto di utilità e prestanza della fidejussione, prima ancora che di validità; il ricorso va pertanto rigettato, con condanna alle spese del procedimento, liquidate come in dispositivo; sussistono i presupposti processuali per il versamento del cd. raddoppio del contributo unificato (Cass. s.u. 4315/2020).

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente alle spese del procedimento, liquidate in euro 7.000, oltre euro 100 per esborsi, oltre spese forfettarie al 15% sui compensi e accessori di legge; ai sensi dell’art. 13, co. 1-quater, d.P.R. 115/02, come modificato dalla l. 228/12, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso principale, a norma del co. 1-bis dello stesso art.

13. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23 giugno 2021 il Presidente dott. Giacinto Bisogni RG 19911/2018- g.est. m.ferro Pag. 7 di 7 F i r m a t o D a : C I C A R D E L L O S I M O N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 6 1 5 a f