Cassation court allows taxpayers' appeal, overturning regional commission's rejection of profit distribution presumption for small base companies.

a seguente ORDINANZA sul ricorso 17901-2014 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del 2021 Direttore pro tempore, elettivamente 2695 domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro BUSI ANGELI CHETTI; - intimato- avverso la sentenza n. 7/2014 della COMM.TRIB.REG.VENETO, depositata il 09/01/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/04/2021 dal Consigliere Dott. GIULIO MAISANO; Rilevato che: con sentenza n. 7/30/14 pubblicata il 9 gennaio 2014 la Commissione tributaria regionale del Veneto, in riforma della sentenza n. 93/6/12 della Commissione tributaria provinciale di Treviso, ha annullato gli avvisi di avvisi di accertamento n. TSX01SM04379/2011 e TSX01SM04292/2011 emessi dall'Agenzia delle Entrate nei confronti dei coniugi Zago Adriano e Busi Angeli Chetti e con i quali venivano rettificati le dichiarazioni IRPEF presentate dai due contribuenti per l'anno 2006 imputando loro, in proporzione alla partecipazione di ciascuno di essi nella Zago Adriano s.p.a., il maggiore imponibile accertato a carico della stessa società con separato avviso di accertamento, sulla base della presunzione di distribuzione degli utili rc - societari in società a ristretta base .

La Commissione tributaria regionale ha considerata non provata la distribuzione degli utili della società ritenendo non sufficiente la presunzione al riguardo ritenuta dall'Ufficio in mancanza di accertamenti presso banche, fornitori o clienti. La CTR ha considerato anche la sentenza con la quale era stato definito il giudizio di opposizione all'accertamento a carico della società affermando che da questa non si ricavavano elementi che consentissero di affermare il conseguimento di utili, riferendosi l'accertamento oggetto di quel giudizio ad una diversa valutazione di plusvalenze immobiliari, ed al recupero di costi e di fatturazioni di operazioni; che l'Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione avverso tale sentenza affidato a due motivi; che Zago Adriano e Busi Angeli Chetti sono rimasti intimati.

Considerato che: con il primo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 2729 e 2697 cod. civ., 38, terzo comma d.P.R. n. 600 del 1973, 5 d.P.R. n. 917 del 1986, in relazione all'art. 360, n. 3 cod. proc. civ. In particolare si lamenta che la Commissione tributaria regionale ha ritenuto necessaria la prova della distribuzione degli utili delle società a ristretta base societaria non applicando la presunzione di distribuzione degli utili di cui all'art. 5 TUIR costantemente affermata dalla giurisprudenza; che con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 335 cod. proc. civ., 2909 cod. civ., 68 secondo comma d.lgs. n. 546 del 1992, 2729 e 2697 cod. civ., 38 secondo comma d.P.R. n. 600 del 1973, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 4 cod. proc. civ.

In particolare, e con riferimento al richiamo operato dalla sentenza impugnata agli esiti del giudizio relativo al ricorso avverso l'accertamento emesso nei confronti della società di cui gli attuali intimati sono soci, si lamenta che il giudice di appello sarebbe incorso nel vizio di ultrapetizione non avendo i contribuenti mai dedotto che dall'esito del contenzioso relativo alla società deriverebbe la prova della mancata distribuzione degli utili; in secondo luogo la stessa CTR avrebbe erroneamente valutato gli esiti di tale contenzioso che riguardava il calcolo di una plusvalenza e la fatturazione di operazioni di comodo, rilevanti ai fini IVA ma che nulla rilevano ai fini del reddito conseguito; che il primo motivo è fondato.

Deve applicarsi il principio più volte ribadito da questa Corte secondo cui nell'ipotesi di società di capitali a ristretta base sociale è ammissibile la presunzione di attribuzione ai soci di utili extracontabili, che non si pone in contrasto con il divieto di presunzione di secondo grado, in quanto il fatto noto non è dato dalla sussistenza di maggiori redditi accertati induttivamente nei confronti della società, bensì dalla ristrettezza dell'assetto societario, che implica un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci nella gestione sociale (Cass 15824/16;Cass 25271/14,Cass 24572/14).

Tale presunzione - fondata sul disposto dell'art. 39, primo comma, lett. d), del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 - induce inversione dell'onere della prova a carico del contribuente (Cass. 20851/05 e, da ultimo, Cass. 1947/2019). La CTR, affermando che l'Ufficio avrebbe dovuto eseguire accertamento bancari, o presso fornitori o clienti, non ha dato applicazione a tale principio; che il secondo motivo è assorbito considerando, comunque, che nelle more del giudizio è intervenuta la pronuncia di questa Corte n. 29892 del 30 dicembre 2020 con la quale è stato definito il giudizio relativo all'accertamento nei confronti della Zago Adriano s.p.a. successivamente fallita; che il ricorso va conseguentemente accolto in relazione al primo motivo con rinvio alla medesima Commissione tributaria regionale del Veneto in diversa composizione che si atterrà a quanto sopra affermato e provvederà anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo; Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale del Veneto in diversa composizione. Così deciso in Ro