Cassation court allows tax agency appeal, ruling lower court failed to assess source and duration of exempt income against legal presumption.

15 ORDINANZA sul ricorso 7827/2015 proposto da: Agenzia Delle Entrate, in persona del Direttore pro - tempore, domiciliata ex lege in Roma Via Dei Portoghesi 12, presso l'Avvocatura Generale Dello Stato che la rappresenta e difende -ricorrente - contro Ferrari Alessandro, - intimato - avverso la sentenza n. 138/2015 della COMM. TRIB. REG. LOMBARDIA SEZ.DIST. di BRESCIA, depositata il 20/01/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/09/2021 dal consigliere dott. LUCIO NAPOLITANO Rilevato che: L'Agenzia delle entrate - Direzione provinciale di Mantova - notificò al sig.

Alessandro Ferrari avviso di accertamento, con il quale, in forza di accertamento sintetico mediante redditometro, riprese a tassazione, per l'anno d'imposta 2008, le maggiori imposte ritenute dovute per IRPEF e relative addizionali, oltre sanzioni ed interessi. Avverso detto avviso di accertamento il contribuente propose impugnazione dinanzi alla Commissione tributaria provinciale (CTP) di Mantova, che rigettò il ricorso. Avverso la sentenza di primo grado il contribuente propose appello dinanzi alla Commissione tributaria regionale (CTR) della Lombardia - sezione staccata di Brescia - che, con sentenza n. 138/65/15, depositata il 20 gennaio 2015, non notificata, lo accolse, dichiarando illegittimo l'avviso di accertamento impugnato.

Avverso la succitata pronuncia l'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi. Il contribuente è rimasto intimato. Considerato che:

1. Con il primo motivo la ricorrente Amministrazione finanziaria denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del d.P.R. n. 600 del 29 settembre 1973 e dell'art. 2728 del codice civile, nonché dell'art. 32 del d.lgs. Q,_Sabj del 31 dicembre 1992, n. 546, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., nella parte in cui la sentenza impugnata ha affermato che l'Ufficio non ha adeguatamente documentato quanto sostiene, nell'ambito di un accertamento basato sul redditometro che «genera solo presunzioni semplici», laddove il contribuente, pur a fronte della mancata prova della vincita dichiarata, «ha invece dimostrato di poter contare almeno su euro 37.104,69 per rimborso titoli, [e] sulle entrate del coniuge dipendente della ditta.

2. Con il secondo motivo l'Agenzia delle entrate denuncia l'illegittimità della sentenza impugnata per omesso esame di fatto decisivo per il giudizio, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., non avendo minimamente la pronuncia impugnata i fatti addotti dall'Ufficio (si veda ínfra, par. 5.4.) che, ove debitamente esaminati, avrebbero dovuto determinare un esito diverso della controversia.

3. Con il terzo motivo, infine, la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 38, quarto comma, del d.P.R. n. 600/1973, dell'art. 11 cod. civ., nonché dell'art. 7 della I. n. 212/2000, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., nella parte in cui la decisione impugnata ha affermato la nullità dell'avviso di accertamento, riferito, come detto, all'anno d'imposta 2008, per mancato previo espletamento del contraddittorio endoprocedimentale.

4. Conviene muovere, in ordine logico, dall'esame del terzo motivo. Esso è fondato. 4.1. Rilevato che si tratta di accertamento emesso "a tavolino", va ricordato le Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n.24823 del 9.12.2015 hanno definitivamente statuito che «in tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, l'Amministrazione finanziaria è gravata di un obbligo generale di contraddittorio endoprocedimentale, la cui violazione comporta l'invalidità dell'atto purché il contribuente abbia assolto all'onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere e non abbia proposto un'opposizione meramente pretestuosa, esclusivamente per i tributi "armonizzati", mentre, per quelli "non armonizzati", non è rinvenibile, nella legislazione nazionale, un analogo generalizzato vincolo, sicché esso sussiste solo per le ipotesi in cui risulti specificamente sancito».

Nel caso in esame si vede pacificamente in materia di tributi non armonizzati, con la conseguente infondatezza della censura. 4.2. Solo per effetto delle modifiche apportate all'art. 38 del d.P.R. n.600/1973 dall'art. 22 del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni, dalla I. 30 luglio 2010, n. 122, si è stabilito, con decorrenza dall'anno d'imposta 2009, che l'omesso espletamento del previo contraddittorio endoprocedimentale sia sanzionato a pena di nullità dell'atto impositivo. Questa Corte ha avuto, infatti, più volte modo di affermare che « [i]n materia di accertamento sintetico dei redditi, l'art. 22, comma 1, del d.l. n. 78 del 2010, conv. in I. n. 122 del 2010, ha disposto, con specifica norma di diritto transitorio, che le modifiche all'art. 38, del d.P.R. n. 600 del 1973 operano in relazione agli accertamenti relativi ai redditi per i quali il termine di dichiarazione non è ancora scaduto alla data di entrata in vigore dell'art. 22 cit. e, quindi, dal periodo d'imposta 2009» (cfr.

Cass. sez. 5, ord. 7 giugno 2021, n. 15760; Cass. sez. 5, 31 gennaio 2017, n. 2474; Cass. sez. 6-5, ord. 31 maggio 2016, n. 11283; Cass. sez. 6-5, ord. 6 novembre 2015, n. 22746).

5. Il primo ed il secondo motivo possono essere trattati congiuntamente perché connessi. Essi sono ugualmente fondati. 5.1. L'Ufficio aveva rilevato che il Ferrari Alessandro, partecipe per il 49% dell'impresa familiare aveva dichiarato redditi pari a zero per il 2006 e 2007 e di appena euro 329,00 per il 2008, anno oggetto della contestazione di cui all'avviso di accertamento per cui è causa, pur a fronte del possesso di beni - indice di capacità contributiva, come indicati nell'atto impositivo, in relazione ai quali si era pervenuti alla rettifica del reddito stimato per il nucleo familiare in euro 104.487,00 secondo i criteri di cui al d.m. 10 settembre 1992 attuativo del disposto dell'art. 38, quarto comma, del d.P.R. n. 600/1973, nella sua formulazione applicabile ratione temporis. 5.2.

Ciò premesso, va rilevato come le statuizioni rese dalla CTR come innanzi riportate sub 1 si siano poste in contrasto con i principi di diritto affermati da questa Corte in tema di accertamento sintetico tramite redditometro. Si è infatti, con indirizzo che va ulteriormente ribadito in questa sede, che ««[i]n tema di accertamento in rettifica delle imposte sui redditi delle persone fisiche, la determinazione (quale quella in esame) effettuata con metodo sintetico, sulla base degli indici previsti dai decreti ministeriali del 10 settembre e 19 novembre 1992, riguardanti il cosiddetto redditometro, dispensa l'amministrazione da qualunque ulteriore prova rispetto all'esistenza dei fattori-indice della capacità contributiva, giacché codesti restano individuati nei decreti medesimi.

Ne consegue che è legittimo l'accertamento fondato sui predetti fattori-indice, provenienti da parametri e calcoli statistici qualificati, restando a carico del contribuente, posto nella condizione di difendersi dalla contestazione dell'esistenza di quei fattori, l'onere di dimostrare che il reddito presunto non esiste o esiste in misura inferiore» (si vedano anche Cass. sez. 5, 19 aprile 2013, n. 9539; Cass. sez. 6-5, ord. 10 agosto 2016, n. 16192). È stato, peraltro, specificato che la disponibilità di tali beni, come degli altri previsti dalla norma, costituisce una presunzione di "capacità contributiva" da qualificare "legale" ai sensi dell'art. 2728 cod. civ., perché è la stessa legge che impone di ritenere conseguente al fatto (certo) di tale disponibilità l'esistenza di una "capacità contributiva" (Cass., sez. 5, 4 febbraio 2011, n. 2726) e che, pertanto, il giudice tributario, una volta accertata l'effettività fattuale degli specifici "elementi indicatori di capacità contributiva" esposti dall'Ufficio, non ha il potere di togliere a tali "elementi" la capacità presuntiva "contributiva" che il legislatore ha connesso alla loro disponibilità, ma può soltanto valutare la prova che il contribuente offra in ordine alla provenienza non reddituale (e, quindi, non imponibile o perché già sottoposta ad imposta o perché esente) delle somme necessarie per mantenere il possesso dei beni indicati dalla norma (principio statuito, tra le altre, da Cass. sez. 5, 23 luglio 2007, n. 16284 e costantemente seguito anche di recente (cfr.

Cass. sez. 6 - 5, ord. 10 settembre 2016, n. 17487). 5.3. In relazione, poi, alla prova contraria che il contribuente avrebbe dovuto offrire per superare l'anzidetta presunzione legale relativa, la CTR, pur rilevando essa stessa come non fosse stata offerta la prova della vincita addotta dal contribuente, si è limitata ad osservare, senza nulla indicare riguardo alla provenienza ed alla durata della relativa provvista, che il Ferrari aveva dimostrato di poter contare sulla somma di euro 37.104,69 per rimborso di titoli e sulle entrate del coniuge dipendente della ditta. 5.4.

In tal modo, omettendo peraltro qualsiasi valutazione dei fatti addotti dall'Ufficio (l'essere riferite cioè le cedole e le obbligazioni prodotte in gran parte agli anni 2007 e 2009 e l'essere stata percepita l'indennità di fine rapporto dal coniuge nel 2011) la CTR ugualmente non ha fatto corretta applicazione del principio, ormai consolidato, secondo il quale, per soddisfare la prova contraria di cui al sesto comma del citato art. 38 nella sua formulazione applicabile ratione temporis, occorre comprovare, a mezzo d'idonea documentazione, non la sola disponibilità di redditi esenti o di redditi soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d'imposta, ma anche l'entità di tali redditi e la durata del loro possesso, da cui desumere circostanze sintomatiche del fatto che la spesa contestata sia stata sostenuta proprio con redditi esenti o soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d'imposta (cfr., tra le molte, Cass. sez. 5, 26 novembre 2014, n. 25104;

Cass. sez. 5, ord. 4 agosto 2020, n. 16637; Cass. sez. 5, ord.31 marzo 2021, n. 8888).

5. Il ricorso è pertanto fondato e va accolto in ciascuno dei motivi in esso articolati.

6. Ne consegue la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio della causa per nuovo esame alla Commissione tributaria regionale della Lombardia - sezione staccata di Brescia - in diversa composizione che, uniformandosi ai principi di diritto sopra trascritti, provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Lombardia - sezione staccata di Brescia - in diversa composizione, cui demanda anche di provvedere sulle spese