Cassation court quashes tax court decision for failing to evaluate corporate anti-economicity under specific tax law provisions.

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23925/2015 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rap- presentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domici- lio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12; - ricorrente - contro DA.VI.OL. S.A.S. DI DAMIANI BRUNO LUCIO, in persona del legale rappresentante p.t., DAMIANI BRUNO LUCIO, MASTROPASQUA ROS- SELLA, rappresentati e difesi dall'Avv. Pasquale Fiorentino, elettiva- mente domiciliati presso lo studio dell'Avv. Italo De Benedittis in Roma, via Romeo Rodrigues Pereira n.41; - controricorrenti - avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Pu- glia, sez. staccata di Foggia, n.1606/25/2015 depositata 1'8 luglio 2015, non notificata. Udita la relazione svolta nell'adunanza camerale del 10 giugno 2021 dal consigliere Pierpaolo Gori. Rilevato che:

1. Con sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Puglia, sez. staccata di Foggia, veniva rigettato l'appello proposto dall'Agen- zia delle Entrate avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Foggia n.46/6/2013 la quale, a sua volta, aveva par- zialmente dichiarato cessata la materia del contendere e, per il resto, accolto i ricorsi riuniti proposto dalla società Da.Vi.01. S.a.s. di Da- miani Bruno, esercente tra l'altro attività vinicola, avverso tre avvisi di accertamento con cui veniva rettificato il reddito di impresa ai fini delle II.DD. e accertata maggiore IVA per gli anni di imposta 2007 e 2008, e atri due avvisi di accertamento aventi ad oggetto il recupero del corrispondente reddito da partecipazione in capo ai due soci Da- miani Bruno e Mastropasqua Rossella.

2. In particolare le riprese per operazioni contestate come soggetti- vamente inesistenti da cessione di uve da mosto, fatturate da sogget- to diverso dalla società contribuente (ditta Salso), venivano emesse sulla base di un p.v.c. adottato nel quadro di un accertamento ex artt. 37 terzo comma, 39 del d.P.R. n.600 del 1973 e 54 del d.P.R. n.633 del 1972. Il giudice di primo grado dichiarava cessata la materia del contendere limitatamente al primo dei due avvisi emessi nei confronti della società per l'anno di imposta 2008,, sostituito dal secondo nelle more emesso per il medesimo periodo di imposta ad emendamento di iniziale errore e, nel merito, riteneva che le operazioni contestate fos- sero esistenti anche sotto il profilo soggettivo accogliendo la prospet- tazione dei contribuenti.

3. La decisione veniva confermata dal giudice d'appello, il quale, tra l'altro, riteneva nuove le deduzioni dell'Agenzia circa la scarsa redditi- vità della società contribuente e la modestia del canone di locazione del ramo d'azienda in favore della ditta Salso, oltretutto inidonee a dimostrare l'inesistenza soggettiva delle operazioni contestate le qua- li, comunque, erano anche infondate sulla base di un confronto con le risultanze di mercato.

4. Avverso la decisione propone ricorso l'Agenzia, affidato a tre moti- vi, cui resistono i contribuenti con controricorso. Considerato che:

5. Con il primo motivo di ricorso - ex art.360 primo comma n.3 cod. proc. civ. -, l'Agenzia deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 37 comma 3 del d.P.R. n.600 del 1973, per aver il giudice d'appello confermato la decisione del giudice di prime cure e negato fondamen- to alle riprese senza aver correttamente inquadrato il tipo di accerta- mento, ed erroneamente ritenuto nuove e tardive parte delle allega- zioni a sostegno dello stesso.

6. Con il secondo motivo - ai sensi dell'art.360 primo comma n.4 cod. proc. civ. -, la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 57 del d.lgs. n.546 del 1992 da parte della CTR, error in pro- cedendo in cui sarebbe incorsa per aver ritenuto che a base dell'atto di appello fossero stati posti per la prima volta fatti nuovi, mentre quelli precisati nell'atto di gravame non solo non costituivano motivi nuovi, ma neppure incidevano sulla causa petendi.

7. Con il terzo motivo - ex art.360 primo comma n.3 cod. proc. civ. l'Agenzia deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 cod. civ. per aver ritenuto decisiva la sentenza della CTR n.303/25/13 del 17-23.12.2013, definitiva, resa tra le parti e relativa ai medesimi pe- riodi di imposta resa nei confronti della società contribuente, ma ver- tente su operazioni contestate come soggettivamente inesistenti di- verse da quelle alla base del presente giudizio e nonostante il fatto che nel precedente fosse diverso il soggetto individuato dall'Agenzia come cartiera.

8. Preliminarmente va esaminata e disattesa l'eccezione sollevata in controricorso di inammissibilità dei motivi di ricorso in quanto generi- ci, sommari e diretti a richiedere la impropria revisione di questioni di fatto e merito non sindacabili in Cassazione. La Corte constata che i tre motivi predetti sono incentrati su violazioni di legge (terzo mezzo) ed errori di sussunzione (prima censura) e non su censure motivazio- nali. Inoltre, in un caso viene anche dedotto lo stesso error in proce- dendo (secondo motivo), e si tratta di vizi tutti utilmente prospettabili in sede di ricorso per Cassazione e, nel loro complesso, sufficiente- mente specifici in quanto individuano sia il rilevante passaggio della decisione impugnata che il loro fondamento logico e fattuale.

9. Passando alla disamina dei singoli motivi, su di un piano logico de- v'essere prioritariamente esaminato il secondo, in quanto ivi si pro- spetta una nullità della sentenza per error in procedendo. Il motivo è inammissibile in quanto non decisivo. La CTR infatti non si è limitata a ritenere nuove le deduzioni dell'Agenzia circa la scarsa redditività del- la società contribuente e la modestia del canone di locazione del ramo d'azienda in favore della ditta Salso, ma Le ha ritenute anche inidonee a dimostrare l'inesistenza soggettiva delle operazioni contestate in concreto.

Il giudice d'appello ha pure svolto un raffronto tra il canone di loca- zione nella presente fattispecie e quello di un contratto simile con al- tro operatore del settore vinicolo (Vinerie Daunia Srl), in zona omo- genea (Cerignola), e cronologicamente coevo. Si tratta di accerta- menti in fatto non specificamente censurati con il mezzo di impugna- zione, come era onere della ricorrente della parte fare (Cass. 11 gen- naio 2007 n. 389; successive conformi, Cass. Sez. Un. 29 marzo 2013 n. 7931; Cass. 4 marzo 2016 n. 4293), dal momento che il mo- tivo si appunta sul solo profilo della violazione del divieto di nova di cui all'art.57 del d.lgs. n.546 del 1992, con conseguente inammissibi- lità della censura.

10. Il primo motivo è parzialmente fondato. Quanto all'aspetto in cui la censura fa valere la parziale novità delle allegazioni in appello sotto il profilo della violazione di legge, vale quanto sopra statuito in rela- zione al primo motivo e, conseguentemente, essa non è decisiva. E' invece condivisibile, alla luce della sintesi del p.v.c. e degli atti impo- sitivi contenuta alle pagg.14 e ss. del ricorso, la prospettata erronea sussunzione dell'accertamento da parte del giudice d'appello, il quale ha sì richiamato nello svolgimento del fatto a pag. 3 della sentenza gli artt.37, 39 del d.P.R. n.600 del 1973 e 54 del d.P.R. n.633 del 1972, ma poi non ne ha tratto le conseguenze, mancato di valutare il fon- damento o meno dell'impianto dell'accertamento secondo tali previ- sioni normative come applicate dalla consolidata giurisprudenza della S.C. che danno rilevanza decisiva all'entieconomicità aziendale (Cass.

Sez. 5, Sentenza n. 1821 del 09/02/2001, Rv. 543736 - 01; conformi Cass. Sez. 5, Sentenza n. 7680 del 25/05/2002, Rv. 554709 - 01, Cass. Sez. 5, Sentenza n. 398 del 14/01/2003 (Rv. 559670 - 01). La CTR ha così esaminato singoli elementi di prova in modo atomistico, frazionato, non valutandoli nel loro complessivo significato probatorio (Cass. Sez. 3 - , Ordinanza n. 9059 del 12/04/2018, Rv. 648589 - 01; conforme Cass. Sez. 2 - , Ordinanza n. 27410 del 25/10/2019, Rv. 655669 - 01) alla luce della contestata globale antieconomicità della gestione, e questa valutazione dev'essere demandata al giudice del merito in sede di rinvio.

11. Il terzo motivo è inammissibile in quanto non congruente con la decisione e non decisivo. La CTR innanzitutto a pag.7 della sentenza impugnata ha accertato il fatto che l'affermazione della CTP circa la sentenza n.303/25/13 del 17-23.12.2013 non è stata oggetto di ap- pello e che ha avuto ad oggetto il medesimo thema decidendum, mentre il motivo di ricorso oggetto di scrutinio non dimostra che la statuizione contenuta nella sentenza n.303 avrebbe fatto rimando a decisione non definitiva, ad esempio riproducendo parte dell'atto di appello rilevante, e neppure riproduce gli atti rilevanti della causa de- cisa dalla sentenza n.303 per dimostrare che la fattispecie era diversa dalla presente.

Inoltre, nel corpo della censura l'Agenzia non dimostra che la CTP ab- bia desunto da tale sentenza un vero e proprio effetto di giudicato esterno. Al proposito il Collegio osserva che la sentenza della CTR contiene l'affermazione che il giudice di prime cure ha ritenuto il pre- cedente decisivo per il proprio convincimento; tuttavia, la sentenza impugnata in questa sede non ha operato una apodittica adesione a tale argomentazione e, anzi, ha riportato estensivamente il contenuto del precedente per un raffronto delle due fattispecie, operando una valutazione comparativa che ben può contribuire a formare il convin- cimento giudice, senza che venga applicato l'effetto di giudicato so- stanziale ex art.2909 cod. civ..

12. In conclusione, il primo motivo di ricorso va accolto, nei limiti di cui in motivazione, inammissibili i restanti due, la sentenza impugna- ta va cassata e rinviata alla CTR della Puglia, sez. staccata di Foggia, in diversa composizione, in relazione al profilo e per la liquidazione delle spese di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, nei limiti di cui in motiva- zione, inammissibili il secondo e il terzo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Puglia, sez. staccata di Foggia, in diversa com- posizione, in relazione al profilo e per la liquidazione de