Cassation court quashes regional tax commission rulings for omitting substantive review of thin capitalization defense arguments.

a seguente ORDINANZA sui ricorsi riuniti iscritti ai nn. 14563, 14637, 14667 e 14848 del R.G. dell'anno 2014, proposti da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato - ricorrente - contro TOTO HOLDING S.P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso introduttivo, dall'Avv. Annalisa Fuso, e con questa elettivamente domiciliato in Roma, via Quattro Fontane n. 31, presso lo studio dell'Avv. Francesco Fratini - resistente - Avverso le sentenze nn. 574, 581, 582 e 583 dell'anno 2013 della Commissione tributaria regionale dell'Abruzzo - sezione staccata di Pescara, tutte depositate il 2 dicembre 2013. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021 dal Consigliere Raffaele Rossi. Rilevato che:

1. Con domande presentate tra il marzo 2007 e il novembre 2010, la Toto Costruzioni Generali S.p.a. (lite pendente divenuta Toto Holding S.p.A.) formulò all'Ufficio di Chieti dell'Agenzia delle Entrate, ai sensi dell'art. 38 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, istanze di rimborso dell'Ires indebitamente versata negli anni d'imposta 2004, 2005, 2006 e 2007, in applicazione dell'istituto della "thin capitalitation rule" disciplinato dall'art. 98 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, nella formulazione ratione temporis vigente. Assumeva di avere operato, nella dichiarazione dei redditi relativa a detti periodi d'imposta, una variazione in aumento del reddito imponibile di entità corrispondente all'importo degli interessi passivi (indicati come indeducibili al fine di evitare contestazioni) corrisposti in relazione ai finanziamenti ottenuti (prevalentemente) dal sistema bancario ed assistiti da garanzia personale del socio "qualificato".

Riteneva di potersi avvalere della disapplicazione della citata norma fornendo la dimostrazione che l'ammontare dei finanziamenti era «giustificato dalla propria esclusiva capacità di credito e che conseguentemente gli stessi sarebbero stati erogati anche da terzi indipendenti con la sola garanzia del patrimonio sociale».

2. A fronte di espressi provvedimenti di diniego emessi dall'A.F., la società adì gli organi della giurisdizione tributaria, promuovendo, sulla scorta di uguali argomentazioni, separate controversie. Espletate consulenze tecniche di ufficio nei rispettivi giudizi, la Commissione tributaria provinciale di Chieti accolse, con distinte pronunce, le domande del contribuente. r.g. n. 14563/2014, n. 14637/2014, 2 n. 14667/2014 e n. 14848/2014 Cons. es ssi A seguito dei gravami interposti dall'ufficio, le decisioni sono state poi confermate dalla Commissione tributaria regionale dell'Abruzzo - sezione staccata di Pescara con le sentenze in epigrafe indicate, recanti motivazioni in tutto identiche.

3. Avverso tali sentenze l'Agenzia delle Entrate, articolando tre motivi d'impugnazione pedissequamente sovrapponibili, ha spiegato plurimi ricorsi per cassazione, contrassegnati dai seguenti numeri di iscrizione al Ruolo Generale dell'anno 2014: il n. 14563 avverso la sentenza n. 583/13 della C.T.R. (avente ad oggetto l'anno d'imposta 2004); il n. 14637 avverso la sentenza n. 581/13 della C.T.R. (avente ad oggetto l'anno d'imposta 2006); il n. 14667 avverso la sentenza n. 582/13 della C.T.R. (avente ad oggetto l'anno d'imposta 2007); il n. 14848 avverso la sentenza n. 574/13 della C.T.R. (avente ad oggetto l'anno d'imposta 2005). Ha resistito nei singoli giudizi la Toto Holding S.p.A. depositando controricorso illustrato da successiva memoria.

4. All'adunanza in camera di consiglio ex art. 380-bis.1. cod. proc. civ. tenuta il giorno 15 aprile 2021, disposta la riunione per ragioni di unitarietà sostanziale e processuale della controversia, i ricorsi sono stati decisi come da dispositivo. Considerato che:

5. Con il primo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 36, secondo comma, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, in relazione all'art. 360, primo comma, num. 4, cod. proc. civ. ed all'art. 62, primo comma, del d.lgs. n. 546 del 1992. Ad avviso di parte ricorrente, a fronte delle puntuali critiche spiegate in appello avverso le decisioni di primo grado (acriticamente recettive degli esiti delle consulenze tecniche di ufficio esperite sulla decisiva questione delle condizioni finanziarie della società istante e della sua capacità di accesso al credito) la C.T.R. ha limitato la motivazione del díctum alla mera enumerazione delle prove addotte r.g. n. 14563/2014, n. 14637/2014, 3 n. 14667/2014 e n. 14848/2014 Cons. est. jajfaéle Rossi dal contribuente a suffragio delle istanze di rimborso, senza nemmeno dare contezza delle ragioni della loro decisività.

6. Con il secondo motivo, si lamenta omesso esame di fatti decisivi della causa, oggetto di discussione tra le parti, in relazione all'art. 360, primo comma, num. 5, cod. proc. civ. ed all'art. 62, primo comma, del d.lgs. n. 546 del 1992. Specificamente, si assume che il giudice territoriale ha omesso la disamina dei fatti, decisivi e rilevanti, allegati a sostegno degli atti di appello e volti a porre in discussione l'esistenza della autonoma capacità di credito della società contribuente (la situazione debitoria ed il patrimonio netto negativo del gruppo Toto, i valori negativi degli indici di bilancio, la scarsa redditività del gruppo, la mancanza di disponibilità ed il forte indebitamento della società controllata Air One S.p.A., l'inaffidabilità delle conclusioni rassegnate dal C.T.U.).

7. Con il terzo motivo, si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 98, secondo comma, lett. b), del d.P.R. n. 917 del 1986, e dell'art. 2727 cod. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, num. 4, cod. proc. civ. ed all'art. 62 del d.lgs. n. 546 del 1992. Richiamato il contenuto della circolare dell'Agenzia delle Entrate del 17 marzo 2005, n. 11/E (che descrive, in via esemplificativa, le ipotesi di prova di esonero dall'applicazione della regola della thin capitalization), si sostiene la mancanza, nella vicenda in esame, di una prova, fondata su presunzioni gravi, precise e concordanti, dell'autonoma capacità di accesso al credito della contribuente, negando che tale valenza possa ascriversi agli elementi illustrati nel ricorso di impugnativa del provvedimento di diniego di rimborso. 8.

è fondata la prima doglianza, con assorbimento delle altre. Essa è, in primo luogo, formulata nel rispetto del principio di autosufficienza: nel ricorso introduttivo sono infatti riprodotti, per trascrizione delle parti salienti dei relativi atti processuali, il contenuto dell'elaborato conclusivo della consulenza tecnica officiosa esperita in r.g. n. 14563/2014, n. 14637/2014, 4 n. 14667/2014 e n. 14848/2014 Cons. est. a Ie R prime cure, delle decisioni di definizione dei giudizi di primo grado, delle censure sottoposte al vaglio del giudice di appello, in sintesi ricondotte alla violazione o falsa applicazione dell'art. 98 del t.u.i.r..

In particolare, il ricorso riporta, diffusamente, le contestazioni sollevate in secondo grado dall'A.F. sulla ricorrenza del requisito dell'autonoma capacità di accesso al credito della contribuente, posto in dubbio sulla base di numerosi elementi (asseritamente mal rilevati o mal apprezzati dall'ausiliario tecnico e così recepiti dalle sentenze di primo grado): la effettiva composizione del gruppo Toto (e cioè la necessità di tener conto di tutte le società in esso rientranti), la situazione debitoria ed il patrimonio netto negativo risultante dal bilancio consolidato, i valori negativi degli indici di bilancio, la scarsa redditività e l'esposizione debitoria del gruppo, la mancanza di disponibilità ed il forte indebitamento della controllata Air One S.p.A..

Circostanze complessivamente idonee, ove riscontrate, a condurre a diverso esito l'accertamento sulla esimente dall'applicazione della thin capitalization invocata dal contribuente, onerato della prova giudiziale della esistenza della stessa, in quanto attore sostanziale nella impugnativa del rigetto dell'istanza di rimborso. 8.1. Di tali circostanze, funditus integranti i motivi dell'appello, la C.T.R. ha radicalmente omesso l'esame. Le gravate sentenze, di identico tenore, si incentrano su una lunga dissertazione, di carattere astratto e generale, sull'istituto della thin capitalization rule, di cui vengono illustrati genesi storica, finalità, presupposti e modi di operatività: assunti svincolati dall'oggetto specifico del gravame, siccome astrattamente idonei ad attagliarsi ad ogni controversia involgente la materia.

Alla premessa sistematica fa seguito il riferimento alla sussistenza nel caso della autonoma capacità di credito: premessa la necessità di «prendere in esame i valori effettivi del patrimonio dell'impresa e non il suo valore contabile», il giudice di prossimità, con un brusco salto r.g. n. 14563/2014, n. 14637/2014, 5 n. 14667/2014 e n. 14848/2014 Cons. est. ssi logico, conclude nel senso che «bene ha operato la Toto Costruzioni Generali S.p.A. dando prova della revoca delle garanzie personali afferenti i finanziamenti erogati, del metodo dei multipli di mercato adottato, nonché delle risultanze della perizia ex art. 2343 cod. civ., a nulla potendo valere i richiami alla perizia di stima del CTU per l'annualità del 2004 che secondo l'Ufficio appaiono essere errati e sottostimati evidenziando un indebitamento ben superiore».

Alcun apprezzamento o valutazione sui motivi di impugnazione risulta possibile rinvenire, nemmeno in via implicita o per logica incompatibilità, nel trascritto passaggio argomentativo. La mera enumerazione degli elementi di prova addotti dal contribuente a sostegno dell'originaria domanda si appalesa, a ben vedere, insignificante, dacché monca dell'illustrazione delle inferenze specificamente desunte da essi e, soprattutto, dell'espressione delle ragioni di una maggiore idoneità persuasiva rispetto ai contrapposti elementi allegati dall'Ufficio appellante.

Compendiata dalla laconica locuzione «a nulla potendo valere», la (indefinita ancor prima che anapodittica) reiezione dei rilievi critici mossi dall'A.F. (approssimativamente ridotti, a dispetto della puntuale articolazione, alla denuncia di un'erronea stima dell'entità dell'indebitamento della contribuente) disvela la mancata disamina delle allegazioni difensive proposte dall'appellante ovvero, in ultima analisi, l'omessa valutazione sulla fondatezza dei motivi di gravame. In sintesi: un percorso motivazionale puramente figurativo e sostanzialmente apparente.

9. Accolti i ricorsi per quanto sopra, le sentenze impugnate vanno cassate, con rinvio alla Commissione tributaria regionale dell'Abruzzo, in diversa composizione, cui è demandata anche la regolamentazione delle spese del presente giudizio di cassazione. r.g. n. 14563/2014, n. 14637/2014, 6 n. 14667/2014 e n. 14848/2014 Cons. est. ossi

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi iscritti ai numeri 14563, 14637, 14667 e 14848 del R.G. dell'anno 2014, li accoglie per il primo motivo, assorbiti gli altri, cassa le sentenze impugnate e rinvia alla Commissione tributaria regionale dell'Abruzzo, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Q