Court allows tax appeal by shareholder based on reflected res judicata from company's prior loss ruling.

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23336/2014 R.G. proposto da Del Giudice Ernesto, rappresentato e difeso dall'Avv. Achille Benigni, con domicilio eletto in Roma, via Vittoria Colonna, n. 18, presso lo studio dello stesso; - ricorrente - contro Agenzia delle entrate, con sede in Roma, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l'Avvocatura generale dello Stato, che la rappresenta e difende; — e - avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, n. 1888/12/14 depositata il 24 febbraio 2014.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 aprile 2021 dal Consigliere Giuseppe Nicastro. Rilevato che: a seguito dell'accertamento nei confronti di DG Due Ingross s.r.l. - società esercente l'attività di commercio all'ingrosso di ceramiche e porcellane e della quale erano soci Ernesto Del Giudice (con la quota di partecipazione dell'89,216%) e Amato Del Giudice (con la quota di partecipazione del 10,784%) - di un reddito d'impresa, per il periodo d'imposta 2007, di C 115.499,00, l'Agenzia delle entrate notificò a Ernesto Del Giudice l'avviso di accertamento n. TFK010100054 con il quale, sulla base della presunzione che, data la ristretta base partecipativa della DG Due Ingross s.r.I., i maggiori redditi accertati in capo a essa erano stati distribuiti pro quota ai soci nel corso dell'esercizio, accertò, in capo allo stesso Ernesto Del Giudice, un reddito di capitale di C 41.218,00 per l'anno 2007 (importo corrispondente al 40% - a norma dell'art. 47, comma 1, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 - dell'89,216% del suddetto reddito d'impresa di C 115.499,00), con la conseguente maggiore IRPEF, oltre agli interessi, e con le correlative sanzioni; l'avviso di accertamento fu impugnato davanti alla Commissione tributaria provinciale di Avellino (hinc anche:

«CTP»), che accolse il ricorso del contribuente; avverso tale pronuncia, l'Agenzia delle entrate propose appello alla Commissione tributaria regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno (hinc anche: «CTR»), che lo accolse; in particolare, la CTR, esaminando l'eccezione dell'Agenzia appellante «di difetto di legittimazione attiva relativamente al ricorso di prime cure», dopo avere riscontrato che, «effettivamente, il ricorso di primo grado è stato formalmente proposto dal Signor [Del] Giudice Ernesto non in proprio (neppure cumulativamente), ma esclusivamente "nella sua qualità di legale rappresentante della società DG Due ingross a responsabilità limitata con sede in ..." (in questi termini si esprime anche la procura alle liti), mentre l'avviso di accertamento impugnato contesta redditi individuali del socio Del Giudice Ernesto, seppure in conseguenza del maggior reddito separatamente contestato alla società medesima», ritenne che «[p]ertanto [...] non può che rilevarsi [..] il difetto di legitimatio ad causann della società DG Due ingross nel giudizio di prime cure ai sensi dell'art. 81 del codice di procedura civile (in combinato disposto con l'articolo 1, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992)», atteso che «nella specie la società agente in primo grado attraverso il suo rappresentante legale non risulta evidentemente destinataria della pretesa impositiva e non potrebbe dunque essere destinataria degli effetti giuridici di [un ']eventuale pronunzia di annullamento», sicché «[I]'appello va dunque accolto in ragione dell'inammissibilità per difetto di legittimazione attiva del ricorso di prime cure»; avverso tale sentenza - depositata in segreteria il 24 febbraio 2014 e non notificata - ricorre per cassazione Ernesto Del Giudice, che affida il proprio ricorso, notificato 1'8/10 ottobre 2014, a tre motivi; l'Agenzia delle entrate ha depositato controricorso;il 19 marzo 2021 Ernesto Del Giudice ha depositato una memoria nonché copia autentica della sentenza, con certificazione del passaggio in giudicato, della Commissione tributaria regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, n. 1892/12/14 depositata il 24 febbraio 2014, con la quale è stato rigettato l'appello dell'Agenzia delle entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Avellino che aveva accolto il ricorso proposto da DG Due Ingross s.r.l. contro l'avviso di accertamento, emesso nei confronti della stessa società per il periodo d'imposta 2007, dal quale è scaturito l'avviso di accertamento nei confronti del socio Ernesto Del Giudice per cui è causa.

Considerato che: preliminarmente, va rilevato che la raccomandata a mezzo della quale l'Agenzia delle entrate provvedette alla notificazione del controricorso risulta essere stata spedita (il 17 novembre 2014) non al ricorrente Ernesto Del Giudice ma a tale «Francesco Ariolo, rapp. dif. Avv. Andrea Amatucci» ed «El. Dom. st. Avv. Antonio Cepparullo Viale Camillo Sabatini, 150 - 00144 Roma (RM)» e qui ricevuta il 20 novembre 2014; pertanto, in mancanza della prova che tale atto sia stato portato a conoscenza dell'effettiva controparte, di esso non si può tenere conto e l'Agenzia delle entrate si deve considerare rimasta intimata; con il primo motivo, il ricorrente denuncia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., la falsa applicazione dell'art. 81 dello stesso codice, «in relazione» all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, per avere la CTR ritenuto «l'inammissibilità per difetto di legittimazione attiva del ricorso di prime cure» «attribu[endo] rilievo decisivo al dato meramente formale dell'epigrafe» dello stesso ricorso - «ove effettivamente, per mero errore materiale, il ricorrente Del Giudice Ernesto dichiarava di agire in qualità di "legale rappresentante della società D.

G. Due Ingross srl"» -, laddove dal «tenore complessivo del ricorso emergeva in maniera chiara che l'azione giudiziaria, in quanto finalizzata all'annullamento dell'atto impugnato e cioè dell'avviso di accertamento TFK010100054 emesso specificamente nei confronti del socio Del Giudice Ernesto, non poteva che essere intrapresa da quest'ultimo a titolo personale, quale destinatario effettivo dell'atto impugnato», come confermato anche dalle ulteriori circostanze che:

a) Ernesto Del Giudice era anche amministratore unico di DG Due Ingross s.r.I., «sicché proprio la coincidenza tra la persona del socio e quella del legale rappresentante aveva verosimilmente generato il refuso»;

b) lo stesso Ernesto Del Giudice, «oltre ad impugnare l'accertamento personale n. TFK010100054, contemporaneamente aveva proposto in qualità di legale rappresentante della DG Due Ingross srl un distinto ed autonomo ricorso nei confronti dell'avviso di accertamento riguardante il reddito societario»;

c) nel ricorso introduttivo: c.1) nell'intestazione, erano indicati la data e il luogo di nascita, il luogo di residenza e il codice fiscale di Ernesto Del Giudice, «cioè una serie di elementi anagrafici riferiti alla persona fisica del contribuente, che sarebbero stati superflui se si fosse trattato di ricorso proposto nell'interesse della società»; c.2) si faceva più volte riferimento al distinto accertamento riguardante la società e al distinto giudizio da questa instaurato; c.3) nelle conclusioni, era chiesta la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato in quanto «strettamente connesso con il ricorso proposto dalla DG Due Ingross srl» e l'annullamento dello stesso atto, «tenuto conto che il maggior reddito della DG Due Ingross srl non è definito»; con il secondo motivo, il ricorrente denuncia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5), cod. proc. civ., l'omesso esame circa i fatti decisivi - che erano stati oggetto di discussione tra le parti (come risulterebbe dalle controdeduzioni depositate nel giudizio di appello) - costituiti «dagli elementi ricavabili dalla lettura del ricorso introduttivo, analiticamente indicati nel primo mezzo» e dalla «contemporanea pendenza del giudizio promosso dalla società» («che in ipotesi di riunione avrebbe permesso alla CTR di superare agevolmente la questione della (supposta) carenza di legittimazione attiva in capo al ricorrente»), fatti che, «ove esaminati, avrebbero orientato la CTR di Salerno verso l'opposta conclusione dell'ammissibilità del ricorso»; con il terzo motivo, «[Un via logicamente gradata», il ricorrente denuncia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4), cod. proc. civ., la nullità della sentenza o del procedimento per violazione dell'art. 295 dello stesso codice, «in relazione» all'art. 1 del d.lgs. n. 546 del 1992, per non avere la CTR - non avendo ritenuto di riunire i processi relativi all'avviso di accertamento nei confronti di DG Due Ingross s.r.l. e all'avviso di accertamento nei confronti del socio Ernesto Del Giudice - sospeso quest'ultimo processo, atteso che la decisione di esso dipendeva dalla definizione del primo; il primo motivo è fondato; questa Corte ha più volte affermato che, «secondo la elaborazione giurisprudenziale in materia di errore materiale in cui sia incorso il giudice nella redazione di sentenze o di ordinanze (trasponibile, per l'evidente analogia, anche all'errore in cui sia incorsa la parte nella redazione di un proprio atto), l'errore materiale è quello dovuto ad una mera svista, concretan tesi in un difetto di corrispondenza tra l'ideazione e la sua materiale rappresentazione grafica, chiaramente rilevabile dal testo stesso dell'atto, senza la necessità di ulteriori indagini di fatto» (così Cass., 15/04/1998, n. 3820, 19/07/2004, n. 13317, 18/03/2015, n. 5343; in tema di errore materiale nella redazione di atti di parte, v. anche Cass., 14/02/2001, n. 2144); ciò premesso, che Ernesto Del Giudice, indicando, nell'epigrafe del ricorso alla CTP, di proporlo «nella [..] qualità di legale rappresentante della DG Due Ingross a responsabilità limitata» - e non, invece, in proprio - avesse commesso un errore di tal sorta emerge chiaramente dal testo dello stesso ricorso (che il ricorrente ha integralmente trascritto); in questo vi sono infatti numerosi elementi che rendevano immediatamente riconoscibile che, nonostante la predetta «rappresentazione grafica», la parte cui doveva essere effettivamente riferita la volontà di impugnare l'avviso di accertamento n. TFK010100054 non era DG Due Ingross s.r.l. bensì la persona fisica Ernesto Del Giudice; in particolare, deponevano evidentemente e univocamente in questo senso gli elementi che, nel ricorso introduttivo, si impugnava «l'avviso di accertamento n. TFK010100054/2011 [..] Irpef a carico dei soci della DG Due Ingross srl», che con esso l'Agenzia delle entrate aveva «determinato il recupero a tassazione di quanto dovuto dal socio Del Giudice Ernesto», «socio amministratore», che la «pretesa [era] conseguente all'accertamento cui [era] stata sottoposta la DG Due Ingross srl», che quest'ultima aveva «proposto ricorso [..] alla [stessa] Commissione Tributaria provinciale di Avellino», il quale «non [era] definito»; tali elementi rendevano palese che l'indicazione, nell'epigrafe del ricorso introduttivo, che esso era proposto da Ernesto Del Giudice «nella [..] qualità di legale rappresentante della DG Due Ingross a responsabilità limitata» e, quindi, da tale società, era frutto di un mero refuso - del tutto verosimilmente dovuto al fatto che lo stesso Del Giudice, essendo anche amministratore e, quindi, legale rappresentante, di DG Due Ingross s.r.I., aveva poco prima proposto, in tale qualità, il ricorso alla CTP avverso l'avviso di accertamento "societario" - e che la parte cui doveva essere effettivamente riferita la volontà di impugnare era la persona fisica Ernesto Del Giudice; ne discende che, col ritenere che, con il ricorso introduttivo, DG Due Ingross s.r.l. avesse fatto valere un diritto di tale persona fisica - e, conseguentemente, che lo stesso ricorso fosse inammissibile - la CTR ha falsamente applicato l'art. 81 cod. proc. civ.; l'esame del secondo e del terzo motivo è assorbito dall'accoglimento del primo motivo; appurata l'ammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio - e, quindi, la non definitività dell'avviso di accertamento con esso impugnato - occorre considerare il passaggio in giudicato della sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, n. 1892/12/14 depositata il 24 febbraio 2014, con la quale, come si è anticipato nella parte in fatto, è stato rigettato l'appello dell'Agenzia delle entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Avellino che aveva accolto il ricorso proposto da DG Due Ingross s.r.l. contro l'avviso di accertamento, emesso nei confronti della stessa società per il periodo d'imposta 2007, dal quale è scaturito l'avviso di accertamento nei confronti del socio Ernesto Del Giudice per cui è causa; con tale sentenza, la CTR, nel rigettare l'appello dell'Agenzia delle entrate, ha annullato l'avviso di accertamento emesso, ai sensi dell'art. 39, secondo comma, lett. d), del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, nei confronti di DG Due Ingross s.r.I., reputando e affermando sia l'insussistenza dei presupposti dell'accertamento extracontabile previsti dalla suddetta disposizione sia l'inattendibilità della ricostruzione del reddito d'impresa operata dall'amministrazione finanziaria; relativamente agli effetti del giudicato, in particolare, nella materia tributaria, questa Corte ha più volte chiarito che, «[fin tema di contenzioso tributario, la sentenza, passata in giudicato, di accertamento negativo dell'utile extracontabile sociale, emessa nel giudizio tra una società di capitali a ristretta base sociale e l'Amministrazione finanziaria, fa stato, anche nei confronti del socio, in virtù dell'efficacia riflessa del giudicato, estesa ai soggetti estranei al processo, ma titolari di diritti dipendenti o subordinati alla situazione giuridica in esso definita, sicché risulta giustificato l'annullamento dell'avviso di accertamento verso quest'ultimo, di cui è venuto meno il presupposto» (Cass., 24/11/2015, n. 23899; nello stesso senso, Cass., 04/12/2015, n. 24793, 07/06/2016, n. 11680, 19/01/2021, n. 752) (con la precisazione che tale efficacia riflessa del giudicato non lede il diritto di difesa dell'Agenzia delle entrate, atteso che essa ha partecipato al giudizio - o è stata messa nella condizione di parteciparvi - nel quale si è formato il giudicato a lei sfavorevole;

Cass. n. 23899 del 2015, n. 24793 del 2015); come si è visto, la sentenza della CTR n. 1892/12/14 ha confermato l'annullamento dell'avviso di accertamento emesso nei confronti di DG Due Ingross s.r.l. non per vizi di legittimità formale di tale atto o del relativo procedimento ma per vizi che attengono al merito della pretesa fiscale (l'insussistenza dei presupposti stessi dell'accertamento extracontabile e l'inattendibilità della ricostruzione del reddito d'impresa operata dall'amministrazione finanziaria), sicché tale sentenza, passata in giudicato, ha evidentemente operato un accertamento negativo dell'utile extracontabile della suddetta società; il giudicato sostanziale di detta sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, n. 1892/12/14 depositata il 24 febbraio 2014 - dal ricorrente ritualmente prodotto, essendosi formato dopo la notificazione del ricorso per cassazione (Cass., 01/06/2015, n. 11365), e documentato (col deposito di copia autentica della sentenza, con la certificazione del passaggio in giudicato) e rilevabile da questa Corte anche d'ufficio, in quanto successivo alla pronuncia della sentenza impugnata (Cass., S.U., 23/12/2010, n. 26041;

Cass., 30/12/2011, n. 30780, 22/01/2018, n. 1534, 31/10/2018, n. 27895) - fa dunque stato tra le parti di questo giudizio;in particolare, l'accertamento negativo del maggior reddito d'impresa della società implica l'accertamento negativo del reddito di capitale conseguentemente ascritto al socio Ernesto Del Giudice con l'atto impositivo per cui è causa; pertanto, il primo motivo deve essere accolto, assorbiti il secondo e il terzo, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell'art. 384, secondo comma, cod. proc. civ., con l'annullamento dell'avviso di accertamento n. TFK010100054 impugnato con il ricorso introduttivo; l'erronea indicazione, da parte del ricorrente, nell'epigrafe del ricorso alla CTP, di proporre lo stesso nella qualità di legale rappresentante di DG Due Ingross s.r.I., anziché in proprio, giustifica la compensazione delle spese processuali sia dei giudizi di merito sia del giudizio d legittimità.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo, assorbiti il secondo e il terzo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo acc