Cassation court dismisses tax agency's procedural objection and allows taxpayer's appeal regarding cash deposit evidence.

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1521/2014 R.G. proposto da GIANNOTTI IMMOBILIARE S.R.L., in persona del legale rappresentan- te p.t., rappresentato e difeso anche disgiuntamente dall'Avv. Chri- stian Califano e dall'Avv. Giuseppe Pugi, con domicilio eletto presso lo studio dell'Avv. Laura Rosa in Roma via F. Denza n.20; - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rap- presentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domici- lio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12; - controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della To- scana, n.64/13/2013 depositata il 27 maggio 2013, non notificata.

Udita la relazione svolta nell'adunanza camerale del 30 settembre 2020 dal consigliere Pierpaolo Gori. Rilevato che: - Con sentenza della Commissione Tributaria Regionale della To- scana veniva parzialmente accolto l'appello proposto da Gian- notti Immobiliare S.r.l. avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Arezzo n.120/05/2011 che, a sua volta, aveva parzialmente accolto il ricorso della contribuente, società esercente l'attività di affittacamere, case per vacanze e bed & breakfast, avente ad oggetto un avviso di accertamento IVA, II.DD. inclusa l'IRAP per l'anno di imposta 2007. - In particolare, le riprese traevano origine da indagini bancarie per movimentazioni non giustificate sui conti della società e dei soci ai sensi dell'art.32 del d.P.R. n.600 del 1973 e 51 del d.P.R. n.633 del 1972.

La CTP accoglieva le doglianze della società ad esclusione dei recuperi dipendenti dai versamenti in contanti sul conto corrente dei soci di cui alle pagg.11, 12, 20, 21 e 22 del- l'avviso di accertamento impugnato, ritenuti non giustificati. La CTR a sua condivideva solo in parte la decisione di primo grado, accogliendo l'impugnazione della contribuente con riferimento a: a) 23 operazioni di versamento in contanti per Euro 31.300,00 di cui alle pagg.11 e 12 dell'avviso, relative all'incas- so in contanti dei canoni di locazione di cinque appartamenti;

b) versamento di assegni di Euro 1.010,00 e di Euro 650,70, ver- samento per anticipo soci di Euro 11.100,00 e per l'incasso del- le fatture n.55 e 56 per Euro 1000,00 ritenendo che l'Agenzia avesse riconosciuto nelle controdeduzioni d'appello che la socie- tà aveva offerto adeguata prova liberatoria ai fini della presun- zione dell'art.32 cit.; c) «operazioni afferenti agli assegni rice- vuti a debito dalla GP Motors all'ordine della società N & J S.r.l. e SI.SI. E Profumi incassati sul conto cointestato e quelle ri- guardanti gli assegni emessi a favore della GP Motors.» (cfr. p.4 sentenza).

Avverso la decisione propone ricorso la contribuente per quattro motivi, cui risponde l'Agenzia delle Entrate con controricorso e ricorso incidentale affidato ad un motivo; replica infine la con- tribuente depositando controricorso al ricorso incidentale e memoria illustrativa. Considerato che: Con il primo motivo di ricorso principale - ex art.360 primo comma n.4 cod. proc. civ. - la contribuente censura la violazio- ne degli artt.112 cod. proc. civ., 3 e 24 Cost., per avere la CTR esorbitato dal petitum, considerato che la CTP aveva ritenuto giustificate tutte le operazioni contestate diverse dai versamenti in contanti sui conti dei soci, delimitando in tal senso il thema decidendum dal momento che l'Agenzia non aveva proposto ap- pello incidentale.

Ciò nonostante, la CTR ha confermato le ripre- se anche per «operazioni afferenti agli assegni ricevuti a debito dalla GP Motors all'ordine della società N & .7 S.r.l. e SLSL E Profumi incassati sul conto cointestato e quelle riguardanti gli assegni emessi a favore della GP Motors.» (cfr. p.4 sentenza), incorrendo nel vizio di ultrapetizione. Il motivo, su cui la contribuente da ultimo insiste in memoria, è fondato. La stessa Agenzia a pag.19 del suo controricorso con- ferma di aver consapevolmente omesso di presentare appello incidentale e «di fatto ha ritenuto giustificate e documentate tutte le operazioni (in particolare assegni ricevuti a debito dalla GP Motors all'ordine della società N & .7 S.r.l. e SI.

SI. E Profumi e quelle riguardanti gli assegni emessi a favore della GP Motors) ad eccezione di quelle consistenti in versamenti in contanti». Dunque, la CTR non aveva materia contesa su cui pronunciare in relazione alle operazioni afferenti agli assegni emessi dalla GP Motors e a quelle per assegni da quest'ultima società ricevu- ti a debito. Con il secondo motivo di ricorso principale - ex art.360 primo comma n.4 cod. proc. civ. - la contribuente censura l'omessa pronuncia in violazione degli artt.112 cod. proc. civ., 3 e 24 Cost., per avere la CTR mancato di decidere sull'eccezione di «impossibilità di riferire i movimenti dei conti personali alla Giannotti Immobiliare s.r.l. poiché questa non è l'unica società posseduta dai coniugi Giannotti».

Il motivo è infondato. Si reitera che «L'eccezione in senso stretto, la cui proposizione per la prima volta in appello è vieta- ta dalla norma, consiste nella deduzione di un fatto impeditivo o estintivo del diritto vantato dalla controparte, laddove è mera difesa, come tale consentita, la contestazione dei fatti posti dal- l'altra parte a fondamento del suo diritto (Nel caso di specie, la S. C. ha ritenuto che, a fronte della domanda di retratto succes- sodo, integrasse una mera difesa e non un'eccezione in senso stretto la contestazione, formulata in appello, secondo cui la domanda proposta mancasse del presupposto necessario, con- sistente nella dichiarazione personale della parte di voler riscat- tare i beni venduti, risolvendosi tale contestazione nel negare una delle condizioni richieste dalla legge ai fini dell'accoglimento della domanda).» (Sez. 2 - , Sentenza n. 14515 del 28/05/2019, Rv. 654080 - 01).

Inoltre, si ribadisce che la con- testazione circa il difetto di prova, non configura un'eccezione in senso stretto bensì una mera difesa, in quanto volta a contesta- re un presupposto di fondatezza della domanda (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 15211 del 19/07/2005; conforme Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 23796 del 01/10/2018; Cass. Sez. 2 - , Sentenza n. 14515 del 28/05/2019). Nel caso di specie, l'argomentazione oggetto del presente motivo - ossia che sul conto cointestato ai soci confluissero anche operazioni relative ad altre società - non costituisce fatto modificativo o estintivo di alcun diritto, ma è diretta a negare la prova della fondatezza della domanda dell'e- rario.

Pertanto, non essendo un'eccezione, il motivo che lamen- ta una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ai fini dell'art.112 cod. proc. civ. è mal posto. Con il terzo e quarto motivo di ricorso principale - ex art.360, primo comma, n.5 cod. proc. civ. - la contribuente deduce, ri- spettivamente, la contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio o, nel caso in cui fosse ri- tenuta applicabile la nuova formulazione del n.5 cit., l'omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti in quanto, dal raffronto tra il dispositivo e la parte motiva della decisione, non sarebbe agevole individuare nitidamente quali, tra le operazioni contestate, vengano ritenute giustificate e qua- li invece non siano ritenute adeguatamente documentate.

I motivi sono inammissibili. Quanto al terzo motivo, l'art. 54, comma primo, lett. b), del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, converti- to con modificazioni dalla I. 7 agosto 2012, n. 134, ha riformato il testo dell'art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., e si applica nei confronti di ogni sentenza pubblicata dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversio- ne del decreto e, dunque, dall'Il settembre 2012. La novella trova dunque applicazione nella fattispecie, in cui la sentenza impugnata è stata depositata il 13 dicembre 2012 e, nel testo applicabile, il vizio motivazionale deve essere dedotto censu- rando l'«omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti» e non più l'«omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione» circa un fatto con- troverso e decisivo per il giudizio, come precedentemente pre- visto dal "vecchio" n.5, con conseguente inammissibilità del motivo di ricorso che non ha tenuto conto del mutato quadro normativo processuale (cfr.

Cass. Sez. U, Sentenza n. 19881 del 2014). In riferimento al quarto motivo, formulato ai sensi del nuovo n. 5, la contribuente individua il fatto decisivo oggetto di discus- sione tra le parti il cui esame sarebbe stato omesso dalla CTR, nella sua deduzione in primo e secondo grado secondo cui la presunta sproporzione dei costi si giustificava intuitivamente per il fatto che la società immobiliare, costituita nel 2006, sop- portava costi ingenti "fisiologici" e "indispensabili" per intra- prendere la propria attività caratteristica ed inoltre i redditi complessivi dichiarati dai soci non erano di scarso rilievo, a con- ferma dell'assenza di occultamento di ricavi.

Trattasi di fatti non decisivi, a fronte del motivato accertamento in fatto operato dalla CTR con riferimenti precisi al quadro pro- batorio - e non impugnato dalla contribuente deducendo l'esi- stenza di un eventuale vizio motivazionale riguardo a tale sta- tuizione - secondo cui nella fattispecie trova «conferma la spro- porzione e l'antieconomicità tra ricavi, perdita di esercizio di- chiarati e totale degli acquisti effettuati, tenendo conto anche della ingente esposizione debitoria conseguente all'accensione di due mutui ipotecari per un totale di 1.100.000 Euro da un lato e le movimentazioni bancarie non giustificate dall'altro.

» (cfr. pp.4 e 5 sentenza). Con l'unico motivo di ricorso incidentale - ai fini dell'art.360 primo comma n.4 cod. proc. civ. - l'Agenzia censura la violazio- ne degli artt.112, 115 e 345 cod. proc. civ. e 57 del d.lgs. n.546 del 1992, per essersi la CTR pronunciata sulle 23 operazioni di versamento in contanti per Euro 31.300,00 di cui alle pagg.11 e 12 dell'avviso di accertamento, relative all'incasso in contanti dei canoni di locazione di cinque appartamenti "casa vacanze", materia non più contesa sulla base del principio di non conte- stazione in quanto, a dire dell'Agenzia, non contestata dalla contribuente in primo grado, eccezione inserita nelle controde- duzioni in appello e non accolta dalla CTR.

Il motivo è inammissibile.«Va difatti ribadito il consolidato orientamento di questa Corte, in base al quale l'interpretazione operata dal giudice di appello riguardo al contenuto e all'am- piezza della domanda giudiziale è assoggettabile al controllo di legittimità limitatamente alla valutazione della logicità e con- gruità della motivazione. A tal riguardo, il sindacato della Corte di cassazione comporta l'identificazione della volontà della parte in relazione alle finalità dalla medesima perseguite, in un ambi- to in cui, in vista del predetto controllo, tale volontà si ricostrui- sce in base a criteri ermeneutici assimilabili a quelli propri del negozio, diversamente dall'interpretazione riferibile ad atti pro- cessuali provenienti dal giudice, ove la volontà dell'autore è irri- levante e l'unico criterio esegetico applicabile è quello della fun- zione obiettivamente assunta dall'atto giudiziale (tra varie, Cass. 8 agosto 2006, n. 17947 e 21 febbraio 2014, n. 4205)» (Cass.

Sez. Un, Sentenza n. 27435 del 2017). Nel caso di specie, l'Agenzia ha male censurato la ricognizione della materia giustiziabile operata nel corpo della motivazione dalla CTR a pag. 3 della sentenza («Deve respingersi, in propo- sito, l'eccezione frapposta dall'Ufficio finanziario che sostiene che nel ricorso di primo grado nulla viene eccepito in ordine alla precisa contestazione dell'Ufficio relativo ai suddetti versamenti. Tale eccezione è infondata in quanto (...)», dal momento che avrebbe dovuto censurarla come vizio motivazionale e unica- mente sotto il profilo della logicità e congruità della motivazio- ne.

In conclusione, accolto il primo motivo di ricorso principale, ri- gettato il secondo e inammissibili il terzo e il quarto, inammissi- bile il ricorso incidentale, la sentenza impugnata dev'essere cassata con rinvio alla CTR Toscana, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione al profilo e per la liquidazione delle spese di lite.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso principale, rigettato il se- condo e inammissibili il terzo e il quarto, inammissibile il ricorso inci- dentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR Toscana, in di- versa composizione, per ulteriore esame in relazione al pro