Ordinanza — n. 22337/2021 — snciv · Corte di Cassazione

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1094/2014 R.G. proposto da Marchetti Veronica, rappresentata e difesa dall'avv. Filippo Tacchi, elettivamente domiciliata in Roma alla via Collina n.24, presso l'avv. Alessandro Vannucci; -ricorrente - CONTRO Agenzia delle entrate, in persona del direttore p.t., già ufficio distrettuale di Lucca, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, in via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata; -con troricorrente - (2'3u3 avverso la sentenza n.66 della Commissione tributaria regionale della Toscana, pronunciata in data 6 maggio 2013, depositata in data 10 maggio 2013 e non notificata.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24 giugno 2021 dal consigliere Andreina Giudicepietro. RILEVATO CHE: Marchetti Veronica ricorre con due motivi avverso la direzione generale e quella provinciale di Lucca dell'Agenzia delle entrate per la cassazione della sentenza n.66 della Commissione tributaria regionale della Toscana, pronunciata in data 6 maggio 2013, depositata in data 10 maggio 2013 e non notificata, che ha accolto l'appello dell'ufficio, in controversia concernente l'impugnativa della cartella di pagamento, conseguente all'avviso di accertamento del maggior reddito da partecipazione nella società Marchetti & Turano s.n.c., di cui la ricorrente era socia al 50% insieme con il coniuge, con riferimento all'anno di imposta 2004; la contribuente ha proposto ricorso, accolto dalla C.t.p. di Lucca, avverso la cartella di pagamento, sostenendo di non aver mai ricevuto la notifica del propedeutico avviso di accertamento; con la sentenza impugnata la C.t.r. della Toscana ha ritenuto che fosse stata fornita la prova in ordine alla regolarità della notifica, sia dell'avviso di accertamento rivolto alla società, sia di quello emesso nei confronti della socia per il reddito da partecipazione; a seguito del ricorso, l'Agenzia delle entrate si costituisce e resiste con controricorso; il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 24 giugno 2021, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31.08.2016, n.168, conv. in legge 25 ottobre 2016, n .197; la ricorrente ha depositato memoria telematica;

CONSIDERATO CHE: con il primo motivo, la ricorrente denunzia la nullita' insanabile dell'atto di appello e conseguente nullita' del procedimento instaurato ex art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., nonchè la violazione o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, primo comma, n. 2 (rectius 3) cod. proc. civ.; secondo la ricorrente, il giudizio, instaurato in secondo grado innanzi alla Commissione tributaria regionale della Toscana, era stato promosso sulla base di un atto di impugnazione privo dei presupposti di legge ed affetto, ab origine, da nullità insanabile, in quanto, al momento della sua proposizione, in data 27.09.2011, era vigente il d.l. 6 luglio 2011, n. 98 ("Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria") il quale, all'art. 39, comma 12, punto c) stabiliva che «le liti fiscali che possono essere definite ai sensi del presente comma sono sospese fino al 30 giugno 2012.

Per le stesse sono altresì sospesi, fino all'I. giugno 2012, i termini per la proposizione di ricorsi, appelli, controdeduzioni, per cassazione, controricorsi e ricorsi in riassunzione, compresi i termini per la costituzione in giudizio»; tale disposizione era stata integralmente trasfusa, peraltro senza modifiche, nella legge luglio 2011, n. 111 di conversione del d.l. n. 98 (in G.U. 16.07.2011, n. 164); pertanto, secondo la ricorrente, tale normativa era applicabile al caso di specie, in cui il contribuente aveva impugnato la cartella di pagamento deducendo l'omessa notifica dell'avviso di accertamento propedeutico, e comportava la nullità insanabile degli atti processuali (compreso l'atto di appello) compiuti durante il periodo di sospensione; il motivo è infondato e va rigettato; in primo luogo, deve rilevarsi l'infondatezza dell'eccezione d'inammissibilità del motivo, sollevata da parte controricorrente sul rilievo che la contribuente non si era costituita in appello e, dunque, non avrebbe potuto contestarne l'ammissibilità con il ricorso in cassazione; invero, come è noto, la contumacia integra un comportamento neutrale e non equivale ad acquiescenza, né può trovare applicazione il principio di cui all'art.346 cod. proc. civ., secondo cui si intendono rinunziate solo le domande e le eccezioni, non espressamente riproposte in appello, che non siano state accolte dalla sentenza di primo grado; inoltre, rientra nei poteri, anche officiosi, della Corte rilevare in sede di legittimità l'eventuale inammissibilità del ricorso in appello; come si è detto, «la Corte di cassazione può rilevare d'ufficio una causa di inammissibilità dell'appello che il giudice di merito non abbia riscontrato, con conseguente cassazione senza rinvio della sentenza di secondo grado, non potendosi riconoscere al gravame inammissibilmente spiegato alcuna efficacia conservativa del processo di impugnazione» (Cass.

Sez. 2, Ordinanza n. 26525 del 19/10/2018); tuttavia, il motivo è infondato nel merito, poiché non può condividersi l'assunto della ricorrente, secondo cui l'appello avrebbe potuto essere proposto solo una volta decorsi i termini della sospensione previsti dalla legge n.111/2011; come rilevato dall'Agenzia delle entrate, la sospensione dei termini prevista dal d.l. n. 98/2011, così come ogni altra ipotesi di sospensione dei termini processuali, non comporta l'inammissibilità della proposizione dei relativi atti di causa nel periodo di sospensione, ma semplicemente la proroga dei termini per lo svolgimento di attività processuali, per il tempo stabilito dalla sospensione stessa; durante il termine di sospensione, dunque, non risulta inibita l'attività delle parti, ma, semplicemente, i termini per lo svolgimento di tali attività sono sospesi e riprendono a decorrere alla scadenza del periodo di sospensione stessa, con conseguente loro proroga; il che non impedisce, come avvenuto nel caso di specie, che una delle parti del giudizio notifichi l'atto di appello durante il periodo di sospensione, lasciando alla scelta della contribuente decidere se proporre o meno domanda di definizione della lite pendente ex d.l. n. 98/2011; nel caso di specie, siccome la sig.

Marchetti non ha presentato alcuna domanda di definizione della lite, il giudizio di appello, al termine del periodo di sospensione, è regolarmente proseguito innanzi alla C.t.r.; con il secondo motivo, la ricorrente denunzia la violazione delle norme di diritto ex art.360, primo comma, n.2, cod. proc. civ., la nullità radicale della notifica dell'accertamento in violazione delle modalità prescritte dalla legge, come riconosciuto dalla C.t.p. di Lucca nel primo grado di giudizio; la ricorrente evidenzia che la commissione tributaria regionale, nell'accogliere il ricorso in appello, ha ritenuto che « già dalla notifica dell'avviso di accertamento alla società la Marchetti avesse ricevuto congrua informazione circa l'iniziativa dell'Agenzia delle entrate» e che la questione della regolarità o meno della notifica dell'avviso di accertamento era «definitivamente risolta una volta appurato che anche la notifica riguardante il reddito di partecipazione della Marchetti è avvenuta in conformità alle modalità prescritte legge ed è perciò pienamente efficace ai fini della legale conoscenza del contenuto del plico»; secondo la ricorrente, sarebbe irrilevante la regolarità della notifica dell'avviso relativo al maggior reddito societario, in quanto l'atto propedeutico alla cartella di pagamento oggetto di impugnazione era il diverso avviso di accertamento relativo al reddito di partecipazione; tale avviso non sarebbe mai stato recapitato alla contribuente, né l'ufficio aveva dimostrato l'avvenuta notifica; infine la ricorrente contesta la regolarità degli adempimenti relativi alla notifica, avvenuta a mezzo posta con il deposito del plico presso l'ufficio postale, stante la temporanea assenza della destinataria; il motivo è fondato e va accolto;in primo luogo, deve rilevarsi che effettivamente non rileva la regolarità della notifica dell'avviso del reddito societario, in quanto la cartella di pagamento fa riferimento al diverso avviso di accertamento del reddito da partecipazione nei confronti della socia; nella fattispecie in esame, quindi, assume rilievo la contestazione della contribuente relativa all'omessa notifica dell'avviso di accertamento del reddito da partecipazione, emesso nei suoi confronti in qualità di socia; secondo l'orientamento consolidato di questa Corte, «in materia di riscossione delle imposte, atteso che la correttezza del procedimento di formazione della pretesa tributaria è assicurata mediante il rispetto di una sequenza procedimentale di determinati atti, con le relative notificazioni, allo scopo di rendere possibile un efficace esercizio del diritto di difesa del destinatario, l'omissione della notifica di un atto presupposto costituisce un vizio procedurale che comporta la nullità dell'atto consequenziale notificato.

Poiché tale nullità può essere fatta valere dal contribuente mediante la scelta, consentita dall'art. 19, comma 3, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, di impugnare solo l'atto consequenziale notificatogli (avviso di mora, cartella di pagamento, avviso di liquidazione), facendo valere il vizio derivante dall'omessa notifica dell'atto presupposto, o di impugnare cumulativamente anche quello presupposto (nell'ordine, cartella di pagamento, avviso di accertamento o avviso di liquidazione) non notificato, facendo valere i vizi che inficiano quest'ultimo, per contestare radicalmente la pretesa tributaria spetterà al giudice di merito, interpretando la domanda, verificare la scelta compiuta dal contribuente, con la conseguenza che, nel primo caso, dovrà verificare solo la sussistenza o meno del difetto di notifica al fine di pronunciarsi sulla nullità dell'atto consequenziale (con eventuale estinzione della pretesa tributaria a seconda se i termini di decadenza siano o meno decorsi), nel secondo la pronuncia dovrà riguardare l'esistenza, o no, di tale pretesa» (Cass.

Sez. U., Sentenza n. 5791 del 04/03/2008); pertanto la mancata notificazione dell'avviso di accertamento propedeutico alla cartella di pagamento comporta un vizio della sequenza procedimentale dettata dalla legge, che può dar luogo alla nullità della cartella impugnata; nel caso di specie, a fronte della contestazione della contribuente, che assume di non aver mai ricevuto l'avviso di accertamento propedeutico alla cartella, sarebbe stato onere dell'amministrazione dimostrare la regolarità della notifica effettuata a mezzo posta e l'adempimento di tutte le formalità previste in caso di temporanea assenza del destinatario;di recente le Sezioni unite di questa Corte hanno affermato il principio secondo cui «in tema di notifica di un atto impositivo ovvero processuale tramite servizio postale, qualora l'atto notificando non venga consegnato al destinatario per rifiuto a riceverlo ovvero per sua temporanea assenza ovvero per assenza o inidoneità di altre persone a riceverlo, la prova del perfezionamento del procedimento notificatorio può essere data dal notificante - in base ad un'interpretazione costituzionalmente orientata (artt. 24 e 111, comma 2, Cost.) dell'art. 8 della I. n. 890 del 1982 - esclusivamente attraverso la produzione in giudizio dell'avviso di ricevimento della raccomandata contenente la comunicazione di avvenuto deposito (cd.

C.A.D.), non essendo a tal fine sufficiente la prova dell'avvenuta spedizione della suddetta raccomandata informativa» (Cass. Sez. U., Sentenza n. 10012 del 15/04/2021); come chiarito dalle Sezioni Unite nella motivazione della sentenza citata, «in termini generali bisogna ritenere che la produzione dell'avviso di ricevimento della CAD costituisce l'indefettibile prova di un presupposto implicito dell'effetto di perfezionamento della procedura notificatoria secondo le citate previsioni dell'art. 8, quarto e secondo comma, legge 890/982, che, qualora ritenuta giudizialmente raggiunta, trasforma tale effetto da "provvisorio" a "definitivo"»; per considerare perfezionata la procedura notificatoria era, dunque, necessario verificare in concreto l'avvenuta ricezione della CAD ed a tal fine il notificante era processualmente onerato della produzione del relativo avviso di ricevimento (nello stesso senso, cfr.

Cass., 16601/2019, 6363- 21714-23921-25140-26078/2020); sono, quindi, condivisibili le affermazioni della ricorrente, la quale evidenzia che sarebbe stato onere dell'Agenzia delle entrate dimostrare anche la ricezione della raccomandata informativa, che, secondo il recente dictum delle Sezioni Unite, deve ritenersi un presupposto implicito dell'effetto di perfezionamento della procedura notificatoria; dunque, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, la sentenza impugnata va cassata; risultando dagli atti circostanza pacifica la mancata produzione dell'avviso di ricevimento della raccomandata informativa relativa alla notifica dell'avviso di accertamento presupposto e non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, il ricorso originario della contribuente va accolto; sussistono giusti motivi per compensare le spese dell'intero giudizio, in relazione al recente indirizzo giurisprudenziale delle Sezioni Unite;

P.Q.M.

la Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigettato il primo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, acc