Cassation court dismisses appeal for inadmissibility regarding appellate court's partial reform and fee regulation.

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 23519-2019 proposto da: COMUNE DI SASSARI, domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso disgiuntamente dagli avvocati MARCO RUSSO, ANNA MARIA ANTONIETTA PIREDDA, SIMONETTA PAGLIAZZO e MARIA IDA RINALDI; - ricorrente - contro 2021 SCAMPUDDU GAVINA, BARMINA TOMASO, BARMINA GEROLAMO, 2072 domiciliati in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi disgiuntamente dagli avvocati VANNI MARIA OGGIANO e PAOLO SALVATORE PUTZU; - intimati - Nonché da: SCAMPUDDU GAVINA, BARMINA GEROLAMO, BARMINA TOMASO, domiciliati in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi disgiuntamente dagli avvocati VANNI MARIA OGGIANO e PAOLO SALVATORE PUTZU; - ricorrenti incidentali_ - contro COMUNE DI SASSARI, domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso disgiuntamente dagli avvocati MARCO RUSSO, ANNA MARIA ANTONIETTA PIREDDA, SIMONETTA PAGLIAZZO e MARIA IDA RINALDI; - controrícorrente al ricorso incidentale - avverso la sentenza n. 77/2019 della CORTE D'APPELLO DI CAGLIARI SEZ.DIST.

DI SASSARI, depositata il 15/02/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/07/2021 dal Consigliere Dott. ENRICO SCODITTI; Rilevato che: Francesco Barmina, titolare di una concessione di derivazione dell'acqua sul Rio Giuncheddu, convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Sassari il Comune di Sassari e l'impresa di costruzioni Scalpellini (nei confronti della quale in sede di precisazione delle conclusioni poi rinunciò alla domanda) chiedendo il risarcimento del danno. Espose l'attore che, a causa delle modalità di esecuzione dei lavori di deviazione del Rio Giuncheddu in canalone artificiale, non scorreva più acqua nel tratto ove il Barmina, mediante pozzetto autorizzato per la presa di acqua, si approvigionava per l'irrigazione di terreno di sua proprietà coltivato ad orto e frutteto, da cui la riduzione del raccolto e del relativo guadagno economico.

Il Tribunale adito accolse la domanda, condannando il Comune al risarcimento del danno nella misura complessiva di Euro 147.280,00, nonché al ripristino della presa d'acqua. Osservò il Tribunale che il criterio tecnico utilizzato dall'ente per l'esecuzione dell'opera, anche se insindacabile trattandosi di atto amministrativo, aveva leso il diritto dell'attore e che l'evento era derivato dal comportamento non corretto tenuto dal Comune nella progettazione dell'opera. Avverso detta sentenza propose appello il Comune. Con sentenza di data 15 febbraio 2019 la Corte d'appello di Cagliari accolse parzialmente l'appello, rigettando la domanda di condanna all'esecuzione delle opere indicate dalla CTU per il ripristino della presa d'acqua, e dispose, "in considerazione della parziale reciproca soccombenza, dovuta all'ineseguibilità sopravvenuta delle opere", la compensazione delle spese del grado di appello nella misura di quattro quinti, ponendo la restante parte a carico della parte appellata.

Osservò la corte territoriale, in relazione al primo motivo di appello avente ad oggetto il difetto di legittimazione passiva trattandosi di bene appartenente al demanio regionale, che la domanda aveva ad oggetto il risarcimento del danno provocato dalla P.A. per attività materiale, ed in particolare per la mancata adozione di comuni regole di prudenza e diligenza nella realizzazione dell'opera, e, quanto al secondo motivo di appello, secondo cui la posizione soggettiva vantata era di interesse legittimo per cui il giudice ordinario avrebbe dovuto accertare in via incidentale l'illegittimità dell'approvazione del progetto dell'opera pubblica, che non veniva in rilievo una questione di legittimità degli atti amministrativi perché oggetto della controversia era il mancato rispetto delle regole di diligenza nell'esecuzione materiale dell'opera di risistemazione del corso d'acqua, per cui, non essendo in contestazione la scelta deliberativa dell'opera pubblica, non vi era questione di lesione di interessi legittimi.

Aggiunse quindi che il Comune non aveva adottato gli accorgimenti necessari per evitare il totale prosciugamento dell'impianto di presa d'acqua dell'attore, regolarmente assentito dalla Regione. Osservò ancora che il CTU, previo accertamento dell'esistenza di un'azienda agricola, con terreno coltivato e dotazione di investimenti fondiari normali in relazione alle dimensioni fisiche dell'azienda, aveva calcolato "il mancato reddito prendendo a riferimento il bilancio della ditta a partire dal 30 novembre 1995 (cfr. relazione CTU di primo grado, depositata il 19 settembre 2007, paragrafo 4.1.)" e, considerando che nessun rilievo era stato mosso alla metodologia estimativa del danno economico utilizzata dal CTU e che il nesso causale tra i lavori eseguiti nel 1995/1996 e l'azzeramento delle risorse idriche del terreno di causa era pacifico fra le parti-, che il Barmina aveva offerto elementi certi dai quali il giudice ben poteva desumere la sussistenza del danno, sia pure con l'ausilio della perizia ai soli fini della quantificazione".

Aggiunse infine che era emerso in sede di CTU che le opere indicate dal CTU per il ripristino della presa d'acqua "erano irrealizzabili in quanto foriere di un ulteriore aggravio del pericolo di allagamenti o fenomeni di esondazione, rilevato dal PAI (Piano di assetto idrogeologico)". Ha proposto ricorso per cassazione il Comune di Sassari sulla base di quattro motivi e resiste con controricorso la parte intimata, che ha proposto altresì ricorso incidentale sulla base di due motivi. Resiste a quest'ultimo con controricorso il ricorrente principale E' stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell'art. 380 bis.1 cod. proc. civ..

Considerato che: muovendo dal ricorso principale, con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 112 cod. proc. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.. Premette la parte ricorrente in via principale che erano stati dedotti i distinti fatti illeciti dell'erronea progettazione dell'opera pubblica con l'effetto di isolare l'opera di presa (atto di citazione, pag. 3 lettere G e F, e comparsa conclusionale, pag. 3 e pagine 5 e 6) e della violazione delle regole di diligenza e prudenza nell'attività materiale di realizzazione (comparsa conclusionale, pag.

5) e che l'illecito riconosciuto dal Tribunale era quello della negligente progettazione. Osserva quindi che, proposto appello dal Comune sulla base del motivo che non vi era alcun errore di progettazione, il Barmina aveva omesso di impugnare la sentenza, sia pure in via condizionata, per l'omessa pronuncia (ovvero l'implicito rigetto) in ordine alla domanda proposta di negligente esecuzione dei lavori. Conclude nel senso che il giudice di appello, nonostante la mancanza di impugnazione, ha statuito in ordine alla domanda risarcitoria alternativa per attività materiale negligente.

Il motivo è infondato. Mentre il Tribunale aveva accolto la domanda sulla base del fatto costitutivo rappresentato dall'erronea progettazione dell'opera, la corte territoriale ha disatteso l'appello del Comune, vertente sul punto sulla natura di interesse legittimo della posizione soggettiva vantata e sulla mancanza di accertamento della illegittimità dell'atto amministrativo, sulla base del diverso fatto costitutivo rappresentato dalle modalità materiali di esecuzione dell'opera. Sulla base del carattere processuale della censura proposta, al Collegio, stante l'assolvimento dell'onere di cui all'art.366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ. e la necessità di accertare il fatto processuale, è consentito accedere agli atti processuali.

Nella comparsa di costituzione di appello del Barmina, a fronte del motivo di appello basato sul profilo della progettazione dell'opera, è richiamata in modo specifico la causa petendi rappresentata dalla negligente esecuzione materiale dell'opera, evidenziando in modo chiaro che la pretesa risarcitoria è fondata sui comportamenti materiali e non sul profilo amministrativo, "sul quale invece" - afferma l'appellato - "l'appellante incentra, con fare volutamente sviante, le proprie osservazioni e contestazioni riguardanti la asserita mancanza di antigiuridicità del fatto" (ed in alcune pagine precedenti, a conferma del carattere meramente materiale della condotta illecita rilevante, si afferma che nell'autorizzazione regionale non vi era alcuna menzione della necessità di deviare il naturale corso del Rio Giuncheddu).

Alla stregua della chiara e specifica riproposizione della causa petendi della negligente attività materiale, al cospetto di un motivo di appello concentrato sul profilo della erroneità del progetto affermata dal Tribunale, deve ritenersi che sia intervenuta la riproposizione della domanda basata sull'attività materiale ai sensi dell'art. 346 cod. proc. civ.. Ed invero, avendo l'attore in primo grado conseguito sulla base dell'erroneità del progetto la tutela richiesta nel modo più pieno, si è verificato un fenomeno di assorbimento in senso proprio, per cui non vi era un onere per l'attore vincente di proposizione di appello incidentale, ma solo di riproposizione della domanda assorbita ai sensi dell'art. 346 (cfr.

Cass. Sez. U. n. 11799 del 2017).In materia di procedimento civile, in mancanza di una norma specifica sulla forma nella quale l'appellante che voglia evitare la presunzione di rinuncia ex art. 346 c.p.c. deve reiterare le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, queste possono essere riproposte in qualsiasi forma idonea ad evidenziare la volontà di riaprire la discussione e sollecitare la decisione su di esse. Tuttavia, pur se libera da forme, la riproposizione deve essere fatta in modo specifico, non essendo al riguardo sufficiente un generico richiamo alle difese svolte ed alle conclusioni prese davanti al primo giudice (fra le tante da ultimo Cass. n. 25840 del 2020; n. 22311 del 2020).

L'appellato non ha fatto un generico richiamo alle difese svolte in primo grado, ma ha contrastato il motivo di appello richiamando in modo specifico, ed esteso per gran parte della comparsa di costituzione, una causa petendi diversa dal fatto costitutivo alla base della ratio decidendi della sentenza di primo grado, così riproponendo la domanda assorbita. Deve quindi concludersi nel senso che, a fronte della riproposizione della causa petendi poi recepita dalla corte territoriale, non vi è violazione dell'art. 112. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2043 cod. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ..

Osserva la parte ricorrente che la realizzazione di un'opera pubblica in esecuzione di un progetto regolarmente approvato non è attività materiale dannosa, ma corrisponde a scelta discrezionale fronteggiata da interessi legittimi e che l'isolamento nella specie dell'opera di presa del Barmina non era conseguenza di attività materiale ma di scelta discrezionale per eliminare il pericolo di esondazione e dunque l'esecuzione di una precisa scelta amministrativa. Conclude nel senso che la corte territoriale ha falsamente applicato l'art. 2043, sussumendo nel comportamento materiale l'attività esecutiva di provvedimento amministrativo.Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2043 cod. civ., nonché degli artt. 48 R.D. n. 1775 del 1933 e 4 e 5 legge n. 2248 del 1865 Allegato E, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ..

Premette la parte ricorrente che i lavori in questione erano stati autorizzati dalla Regione Sardegna, ente titolare del bene demaniale, con provvedimento rilasciato ai sensi dell'art. 93 R.D. n. 523 del 1904 e che l'art. 48 del R.D. n. 1775 del 1933 stabilisce che l'autorità amministrativa ha il potere di modificare il corso d'acqua per ragioni di pubblico interesse, con il diritto dell'utente ad un'indennità nel caso di impossibilità di adattamento della derivazione, senza spese eccessive, al corso d'acqua modificato. Osserva quindi che il giudice di appello ha ritenuto la scelta progettuale dell'Amministrazione illecita senza scrutinio incidentale della legittimità dell'atto e che ove tale accertamento sarebbe stato svolto sarebbe emersa la legittimità del provvedimento amministrativo, trattandosi di opera pubblica regolarmente approvata dagli enti competenti.

I motivi secondo e terzo, da trattare congiuntamente in quanto connessi, sono inammissibili. Trattasi di censure che non intercettano la ratio decidendi e che dunque sono prive di decisività. Il giudizio di fatto del giudice di merito è stato nel senso che il fatto causativo del danno è stata l'attività materiale di esecuzione dell'opera condotta in modo negligente e non la contemplazione, già nel regolamento d'interessi contenuto nel provvedimento amministrativo, dell'isolamento della presa d'acqua del Barmina. Per un verso dunque la sussunzione nella fattispecie di cui all'art. 2043 è stata svolta sulla base di tale presupposto di fatto, per l'altro non vi è stato accertamento incidentale in ordine alla legittimità dell'atto amministrativo perché la condotta illecita è stata ravvisata non nella scelta amministrativa, ma nell'attività materiale di realizzazione dell'opera.Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 115 cod. proc. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., nonché dell'art. 12 prel, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ..

Osserva la parte ricorrente, premesso che non vi è prova del danno conseguenza, che la CTU è inutilizzabile in quanto esplorativa, avendo il CTU sviluppato la stima su basi ipotetiche ed ipotizzando anche i valori di partenza del calcolo, e che, nonostante il CTU si riferisca non a bilanci reali, mai acquisiti al processo, ma a mere ipotesi di rendimento presunto, la corte territoriale ha attribuito un significato diverso alle espressioni linguistiche, reputando che fossero stati utilizzati i bilanci (preesistenti) della ditta. Il motivo è inammissibile.

Preliminarmente va evidenziato che, ove nella denuncia del carattere meramente esplorativo e ipotetico della CTU si ravvisi una ragione di nullità della stessa, trattandosi di nullità relativa deve essere fatta valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanata (Cass. n. 15747 del 2018). In violazione dell'art. 366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ. non risulta specificatamente indicato se e quando tale eccezione sia stata sollevata. Ad ogni buon conto, è appena il caso di aggiungere che, alla stregua di quanto accertato dalla corte territoriale, il CTU ha posto quale premessa della propria indagine non ipotesi, ma dati di fatto, e cioè l'esistenza dell'azienda agricola e la relativa dotazione di investimenti fondiari, e che la formulazione di una stima, anche di carattere virtuale, costituiva il proprium del giudizio tecnico in questione.

Va tuttavia considerato che risulta l'accertamento del giudice di merito nel senso che "nessun rilievo era stato mosso alla metodologia estimativa del danno economico utilizzata dal CTU". Trattasi di accertamento non specificatamente impugnato sicché, nei limiti della stretta metodologia estimativa, non vi è più spazio per una censura che possa essere sollevata dal Comune ricorrente.Si afferma inoltre nel motivo che, mentre il CTU ha formulato ipotesi di bilancio, il giudice di appello avrebbe ritenuto che la consulenza sarebbe stata basata sui bilanci effettivi.

Una tale ratio decidendi non si coglie dalla motivazione (da cui il difetto di decisività della censura) perché non emerge alcun elemento inequivoco che possa far desumere che il giudice di appello, richiamando il riferimento nella CTU al bilancio della ditta, lo abbia fatto in termini diversi da come lo abbia inteso il consulente, e cioè come bilancio reale e non meramente stimato. Il riferimento anzi al relativo paragrafo della CTU ("4.1"), corrispondente a quello menzionato nel motivo di ricorso, lascia intendere che l'espressione "bilancio" sia stata considerata negli stessi termini della CTU.

Passando al ricorso incidentale, con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 2058 cod. civ., 112 cod. proc. civ., 11 prel., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3 e n. 4, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente in via incidentale che, al momento in cui era stata effettuata la CTU indicante le modalità di ripristino della presa d'acqua, la conclusione del consulente corrispondeva alla normativa vigente all'epoca e che il medesimo CTU, richiamato a distanza di diversi anni nel procedimento ai sensi dell'art. 612 cod. proc. civ., si era dovuto esprimere in termini negativi circa le opere previamente indicate, stante il mutamento del quadro normativo.

Aggiunge che nessuna colpa poteva essere attribuita al Barmina per tali incongruenze e che allo stato non vi è un accertamento di definitiva impossibilità di esecuzione, ma solo un momentaneo impedimento superabile con l'adeguamento delle direttive tecniche al nuovo quadro normativo. Conclude nel senso che, non avendo statuito la corte territoriale nel senso della definitiva impossibilità di esecuzione in forma specifica dell'obbligo di fare, si deve procedere alla conversione di quanto richiesto in risarcimento del danno ai sensi dell'art. 2058.Il motivo è inammissibile.

In primo luogo la censura resta sul piano del giudizio di fatto, non sindacabile nella presente sede di legittimità, avendo la parte ricorrente opposto al giudizio del giudice di appello in termini di non realizzabilità delle opere indicate dal CTU per il ripristino della presa d'acqua "in quanto foriere di un ulteriore aggravio del pericolo di allagamenti o fenomeni di esondazione, rilevato dal PAI (Piano di assetto idrogeologico)" una diversa ricostruzione della vicenda fattuale. In secondo luogo trattasi di censura priva di decisività in quanto estranea alla ratio decidendi, la quale non è in termini di temporanea impossibilità di esecuzione, ma di contrasto delle opere indicate dal CTU con il Piano di assetto idrogeologico.

In terzo luogo, in violazione dell'art. 366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ. la parte ricorrente non ha specificatamente indicato se e quando abbia proposto nel corso del giudizio di merito la domanda di risarcimento per equivalente di cui all'art. 2058, comma 2, non potendo tale domanda chiaramente essere proposta per la prima volta nella presente sede di legittimità. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 cod. proc. civ., ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che non vi è stata alcuna soccombenza del Barmina nel giudizio di appello, non potendo egli essere responsabile della discordanza della CTU con il nuovo quadro normativo e per non esservi accertamento di definitiva impossibilità di esecuzione delle opere indicate dal CTU, e che non vi è stato accoglimento parziale dell'appello, avendo il Comune omesso di delineare un motivo in relazione al capo specifico della condanna al ripristino della presa d'acqua.

Aggiunge che, poiché all'esito del giudizio l'instaurazione dello stesso risulta giustificata dall'accoglimento, sia pure in parte, della domanda originaria, il giudice può disporre anche la liquidazione delle spese nella loro totalità a favore di chi ha iniziato originariamente il processo.Il motivo è inammissibile. Il giudice di appello ha riformato parzialmente la sentenza impugnata e si è limitato a provvedere sul regolamento delle spese processuali del grado di appello, compensandole nella misura di quattro quinti e ponendo la restante parte a carico della parte appellata, "in considerazione della parziale reciproca soccombenza, dovuta all'ineseguibilità sopravvenuta delle opere".

Nel motivo di ricorso vi è un accenno alla questione che la riforma riguarderebbe un capo della decisione di primo grado in relazione al quale non sarebbe stato proposto motivo di appello, ma non risulta proposta una specifica censura per violazione dell'art. 112 cod. proc. civ.. In realtà, in presenza di riforma anche parziale della sentenza impugnata, il principio di diritto è che il giudice di appello deve procedere d'ufficio, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della lite poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale (fra le tante, da ultimo Cass. n. 9064 del 2018).

La corte territoriale non ha proceduto ad un siffatto regolamento complessivo, ma si è limitata a regolare solo le spese del giudizio di appello. Il motivo di ricorso non attinge questo profilo, ma si limita a richiamare in astratto il principio della soccombenza complessiva senza concretizzarlo nella necessità che si dovesse provvedere ad una liquidazione che comprendesse anche il giudizio di primo grado. In tali termini, come riferita al solo regolamento delle spese del grado di appello, la censura è priva di specificità ed inidonea a raggiungere lo scopo della critica della decisione, in quanto lascia ferma la mancata liquidazione delle spese comprensiva anche di quelle di primo grado.

Il mancato accoglimento di entrambi i ricorsi comporta la compensazione delle spese del giudizio di cassazione.Poiché i ricorsi sono stati proposti successivamente al 30 gennaio 2013 e viene disatteso, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 - quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P. Q. M. Rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Compensa integralmente le spese processuali. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17 della I. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale e del ricorrente incident