Ordinanza Interlocutoria — n. 24704/2021 — snciv · Corte di Cassazione

nte Rep. ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al numero 11557 del ruolo generale dell'anno 2018, proposto da ACEA S.p.A. (C.F.: 05394801004), in persona del rap- presentante per procura Alessandra Boccanera, in rap- presentanza di ARETI S.p.A. (C.F.: 05816611007) rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso, dall'avvocato Fabio Lepri (C.F.: LPR FBA 64T10 H5013) -ricorrente- nei confronti di ROMA CAPITALE (C.F.: 02438750586), in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso, giusta procura a margine del controri- corso, dall'avvocato Federica Graglia (C.F.:

GRG FRC 69H52 H501D) -controricorrente- per la cassazione della sentenza della Corte di Appello di Ro- ma n. 2476/2017, pubblicata in data 13 aprile 2017; udita la relazione sulla causa svolta all'udienza del 19 febbraio 2021 dal consigliere Augusto Tatangelo; sulle motivate conclusioni scritte del pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale dott. Carmelo Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - Sgroi, che ha concluso: «in via preliminare, per la rimessione alle Sezioni Unite civili, ex art. 374, secondo comma, c.p.c. in ordine alla risoluzione del contrasto nei termini indicati nei par. 2.5-2.7; in subordine, per l'accoglimento, per quanto di ragione, del ricorso in epigrafe quanto al primo motivo, re- stando assorbiti i motivi connessi terzo e quinto e inammissi- bili gli ulteriori motivi; con le conseguenze di legge».

Fatti di causa Roma Capitale ha notificato ad Areti S.p.A. (già Acea Distribu- zione S.p.A.) - società che gestisce il locale servizio di distri- buzione dell'energia elettrica - un avviso con invito al paga- mento dell'importo di C 93.000,00, a titolo di penali per la tardiva riconsegna di un'area pubblica oggetto di concessione di occupazione temporanea al fine di consentire la riparazione di un guasto di rete, ai sensi dell'art. 26, comma 5, del Rego- lamento Scavi Stradali, approvato con deliberazione n. 56 del 2002. Areti S.p.A. ha proposto opposizione ai sensi dell'art. 22 della legge n. 689 del 1981, chiedendo comunque dichiararsi non dovuta la somma pretesa dall'amministrazione comunale.

Le domande sono state rigettate dal Tribunale di Roma. La Corte di Appello di Roma ha confermato la decisione di primo grado. Ricorre Acea S.p.A., in rappresentanza di Areti S.p.A., sulla base di cinque motivi. Resiste con controricorso Roma Capitale. La trattazione ha avuto luogo con le modalità della pubblica udienza cd. cameralizzata, ai sensi dell'art. 23, comma 8 bis, del decreto legge 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con mo- dificazioni in legge 18 dicembre 2020 n. 176. Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c..

Ragioni della decisione Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - 1. Con il primo motivo del ricorso si denunzia «Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 legge n. 689/1981 e 23 Cost., 25 e 26 Codice della Strada e degli artt. 65, 66 e 67 del suo regolamento di attuazione, nonché dell'art. 106 del T. U. 1934 e dell'art. 274 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000, della Leg- ge n. 241 del 7 agosto 1990, art. 1-bis, e della Legge 20.3.1865, n. 2248 All. E, nonché degli artt. 1362 e 1363 e ss. c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.».

La società ricorrente sostiene che le penalità di cui il comune ha richiesto il pagamento sarebbero da qualificare come san- zioni amministrative; come tali sarebbero illegittime, in quan- to stabilite da un regolamento comunale senza la necessaria base di una prescrizione normativa. Con il secondo motivo si denunzia «Violazione e/o falsa appli- cazione degli artt. 1362, 1363, 1364, 1370 e 1371 c.c. e/o dell'art. 26 del Regolamento Cavi del Comune di Roma ap- provato con delibera n. 56 del 2002, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.: la "penale" era prevista soltanto per il ritardo nell'esecuzione dei lavori, non già per il ritardo nella formale comunicazione di loro ultimazione».

La società ricorrente deduce che, anche a ritenere le penalità richieste dal comune come di natura negoziale, esse comun- que non sarebbero dovute, in quanto previste per il solo ritar- do nella ultimazione dei lavori, mentre nella specie i lavori erano stati tempestivamente ultimati e solo l'invio della for- male comunicazione e documentazione di ultimazione dei la- vori stessi era avvenuto in ritardo. Con il terzo motivo si denunzia «Violazione degli artt. 39 CPA, 112, 324 c.p.c. e 2909 c.c.: nullità della sentenza per contra- rietà a precedente giudicato amministrativo tra le parti, in re- lazione all'art. 360 n. 4 c.p.c.; omesso rilievo del giudicato e di nullità negoziale derivata e/o consequenziale, in relazione agli artt. 360 n. 3 e n. 4 c.p.c.».

Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - La società ricorrente deduce che sussisterebbe un giudicato amministrativo tra le parti sulla illegittima applicazione, nella specie, dell'art. 26 del Regolamento Cavi comunale e, anzi, sulla illegittimità dello stesso art. 26 (sentenza del T.A.R. del Lazio n. 2238 del 6 marzo 2012). Con il quarto motivo si denunzia «Violazione e/o falsa applica- zione dell'art. 1362, comma II, c.c. e/o dell'art. 28 e dell'art. 26-bis del Regolamento Cavi del Comune di Roma del 2005, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.».

La società ricorrente sostiene: che il Regolamento Cavi del comune di Roma del 2002 sarebbe stato oggetto di modifica- zioni nel 2005, anche con riguardo alle penalità oggetto della presente controversia; che le innovazioni sarebbero applicabili alle situazioni pregresse, come già dedotto nel giudizio di ap- pello; che, anche a voler ritenere dovute le penalità, avrebbe dovuto quanto meno essere rideterminato il loro importo in base alle nuove disposizioni del 2005. Con il quinto motivo si denunzia «Violazione e/o falsa applica- zione degli artt. 112 c.p.c. e dell'art. 1384 c.c. e nullità della sentenza in relazione all'art. 360 n. 3 e 4 c.p.c.: le somme pretese per penali dovevano almeno essere ricondotte ad equità dal giudice».

La società ricorrente deduce che le penalità irrogate, se intese come penali di natura contrattuale, come tali inquadrabili nell'ambito dell'art. 1382 c.c.„ avrebbero quanto meno dovu- to essere ricondotte dal giudice ad equità, come richiesto in grado di appello, anche considerando che l'area oggetto di controversia era stata di fatto tempestivamente riconsegnata e riaperta al pubblico.

2. In via pregiudiziale, la Corte formula le seguenti osserva- zioni, sulla base delle quali ritiene di dover disporre la tra- smissione del ricorso al Primo Presidente perché valuti Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - l'opportunità di una eventuale sua assegnazione alle Sezioni Unite, ai sensi dell'art. 374, comma 2, c.p.c.. Oggetto della presente controversia è la contestazione di un semplice invito al pagamento di somme, formulato diretta- mente dal Comune di Roma, ente creditore, nei confronti della società debitrice Areti S.p.A. (già Acea Distribuzione S.p.A.), con riguardo alle penalità per la tardiva riconsegna di un'area pubblica di cui a quest'ultima era stata concessa l'occupazione temporanea.

Sebbene sia stato originariamente proposto dalla società attri- ce ricorso nelle forme dell'opposizione di cui all'art. 22 della legge n. 689 del 1981, la domanda pare doversi qualificare come mera azione di accertamento negativo, in mancanza di un procedimento amministrativo volto all'irrogazione di una vera e propria sanzione ai sensi della richiamata legge n. 689 del 1981; essa, d'altra parte, certamente non può qualificarsi come opposizione esecutiva, non risultando minacciata l'esecuzione forzata e non essendo d'altronde neanche in di- scussione l'esistenza di un eventuale titolo esecutivo.

Le penalità in contestazione sono previste dall'art. 26 del Re- golamento Cavi del Comune di Roma, approvato con delibera- zione n. 56 del 17 maggio 2002, reso oggetto di espressa ac- cettazione, per iscritto, da parte della concessionaria in occa- sione della richiesta della concessione. Si discute se si tratti di sanzioni amministrative, come sostie- ne la ricorrente (assumendone la conseguente illegittimità, per la mancanza di una previsione normativa che ne legitti- masse la previsione e l'irrogazione da parte dell'ente locale) o di una clausola penale negoziale oggetto di convenzione ac- cessoria e integrativa rispetto al rapporto pubblico di conces- sione di occupazione di area pubblica, come affermato dalla corte di appello nella decisione impugnata.

Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - Si discute altresì della validità di una siffatta convezione nego- ziale, nonché delle modalità e dei termini della sua concreta applicazione nella fattispecie.

3. Tutte le questioni oggetto del ricorso sono state già affron- tate di recente da questa Corte, in diversi precedenti aventi ad oggetto fattispecie analoghe, anzi in buona parte sostanzial- mente identiche, quanto meno nei loro termini sostanziali, nonché in relazione alle parti in causa. Tra le decisioni pubblicate sino alla data dell'udienza, vengono certamente in rilievo le seguenti: Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 15146 del 11/06/2018; Sez. 3, Ordinanza n. 15754 del 15/06/2018; Sez. 1, Ordinanza n. 25380 del 09/10/2019; Sez. 1, Ordinanza n. 25849 del 14/10/2019;

Sez. 1, Sentenza n. 10738 del 05/06/2020; Sez. 1, Ordinanza n. 18904 del 11/09/2020. Tali decisioni giungono peraltro a soluzioni difformi e contra- stanti, non solo in relazione all'esito finale delle identiche do- mande proposte dalla società concessionaria (in alcuni casi accolte ed in altri rigettate), ma altresì - e pur nella peculiari- tà delle singole vicende processuali - con riguardo all'inquadramento sistematico della fattispecie ed alla indivi- duazione dei principi di diritto applicabili, come del resto con- divisibilmente fatto rilevare dalla stessa Procura Generale, nelle conclusioni formulate per iscritto in vista dell'udienza pubblica.

4. Va precisato che, in tutte le decisioni richiamate, è costante l'affermazione secondo la quale deve escludersi che Roma Ca- pitale abbia titolo per pretendere le penalità previste dal Re- golamento comunale n. 56 del 2002 a titolo di sanzioni ammi- nistrative, non disponendo del potere di prevedere e irrogare siffatte sanzioni, sulla base della normativa allora vigente ed essendo esse comunque espressamente qualificate come pe- nali negoziale dallo stesso regolamento. Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - Le questioni su cui i precedenti si divaricano riguardano invece la configurabilità, nella specie, di una convenzione negoziale tra l'ente locale e la società concessionaria, accessoria e inte- grativa rispetto al rapporto pubblico di concessione di occupa- zione del suolo pubblico, che preveda delle penali di natura contrattuale (da inquadrare, dunque, nell'ambito dell'art. 1382 c.c.), nonché i requisiti di forma necessari per il valido perfe- zionamento e l'efficacia di una siffatta convenzione, oltre che la stessa possibilità del rilievo della eventuale mancanza di detti requisiti, da parte dei giudici di merito e/o in sede di le- gittimità.

5. Nelle prime tra le decisioni richiamate (quelle pubblicate nel 2018 e nel 2019) hanno trovato conferma le pronunzie di me- rito che avevano sancito la sussistenza del credito dell'ente lo- cale per le penali pretese, ritenute dovute sulla base di una valida convenzione integrativa del rapporto concessorio. Siffatta convenzione integrativa è stata ritenuta pienamente ammissibile nella situazione data, nonché, in concreto, vali- damente conclusa ed operante tra le parti, sulla base dell'adesione al regolamento comunale formulata dalla con- cessionaria con l'istanza di concessione, all'esito di approfon- dite valutazioni in diritto, anche di natura sistematica, espres- se in modo particolarmente ampio e dettagliato nelle decisioni del 2019 (n. 25380/2019 e n. 25849/2019).

La Corte, in particolare, afferma (tra l'altro) in tale sede che «la fonte della penale applicata alla ricorrente è stata ravvisa- ta dalla sentenza impugnata nell'accordo delle parti, essendo stato rilevato che il Comune aveva espressamente condiziona- to il rilascio della concessione all'accettazione da parte dell'Acea delle clausole contenute nel regolamento, alle quali è stata pertanto riconosciuta efficacia negoziale, nonostante l'inquadramento delle stesse in un rapporto di tipo pubblicisti- co», che «la disciplina di un rapporto derivante da un provve- Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - dimento di concessione può ben contenere un regolamento negoziale, fonte di diritti ed obblighi delle parti regolati esclu- sivamente dal diritto privato», che «l'ammissibilità di siffatte pattuizioni nell'ambito di rapporti di tipo concessorio è ricolle- gabile alla natura complessa della fattispecie della concessio- ne-contratto, con la quale la Pubblica Amministrazione, sia pure sulla base di un proprio provvedimento, attribuisce ad un soggetto privato la facoltà di svolgere un'attività che di regola si accompagna al trasferimento al concessionario di funzioni pubblicistiche, ma che in concreto può anche prescinderne», che in tal caso «l'Amministrazione viene a trovarsi in una po- sizione particolare e privilegiata rispetto all'altra parte, in quanto dispone, oltre che dei pubblici poteri che derivano di- rettamente dalla necessità di assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore al quale inerisce la concessione, an- che dei diritti e delle facoltà che nascono comunemente dal contratto (cfr.

Cass., Sez. III, 25/09/1998, n. 9594; 3/09/1998, n. 8768), tra i quali può essere previsto anche quello di esigere dalla controparte il pagamento di una penale in caso d'inadempimento degli obblighi posti a suo carico» ... ... «con la conseguenza che la penale svolge una duplice fun- zione, quella di sanzione per l'interesse pubblico violato e quella più squisitamente civilistica di determinazione preventi- va e consensuale della misura del risarcimento del danno de- rivante dall'inadempimento o dal ritardo nell'adempimento (cfr. Cons. Stato, Sez.

IV, 3/12/ 2015, n. 5492)», che «a ciò occorre aggiungere l'innegabile convenienza per l'Amministrazione dell'inserimento di una clausola penale nel regolamento del rapporto autorizzatorio, sia pure attraverso un rinvio recettizio all'art. 19 del Regolamento Scavi, in modo tale da tutelarsi contro l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento delle condizioni imposte alla società autoriz- zata, nonché da liquidare anticipatamente il pregiudizio dallo Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - stesso derivante, e ciò anche al fine di sopperire all'intervenuta abrogazione dell'art. 106 del r.d. n. 383 del 1934, che, escludendo l'operatività delle sanzioni previste dal Regolamento, aveva lasciato privo di tutela l'interesse colletti- vo sotteso all'autorizzazione dell'attività di scavo», per con- cludere che «non merita pertanto censura la sentenza impu- gnata, nella parte in cui ha conferito rilievo per un verso al te- nore letterale della norma regolamentare recepita nell'accordo, che attribuiva espressamente natura civilistica alle penali contemplate per il caso dell'inadempimento, preve- dendone l'applicazione in aggiunta alle altre sanzioni, e per al- tro verso all'assetto complessivo degli interessi coinvolti nella fattispecie autorizzatoria, in tal modo pervenendo all'esclusione della riconducibilità della penale all'abrogato art. 106 del r. d. n. 383 del 1934, ed al conseguente rigetto della richiesta di disapplicazione formulata dalla ricorrente».

A conclusioni nella sostanza non dissimili giunge altra Sezione civile di questa Corte con sentenza del 2018 (n. 15754/2018). Nell'ordinanza n. 18146/2018 viene altresì esclusa in radice la possibilità per la società attrice di sollevare per la prima volta in sede di legittimità la questione relativa ad eventuali vizi re- lativi alla modalità ed alla forma con cui si sarebbe concluso l'accordo negoziale in relazione alla convenzione stessa (il che, ovviamente, implica anche l'esclusione della possibilità del rilievo di ufficio di siffatti vizi).

La Corte afferma in propo- sito: «la questione, oggetto dell'esistenza e validità di un con- tratto inter partes - o meglio di una convenzione accessiva ai provvedimenti di concessione del suolo pubblico e di autoriz- zazione agli scavi - non ha costituito oggetto di diretto esame della sentenza impugnata, che, dopo aver rilevato la normale (frequentissima) stipulazione di siffatte convenzioni e ricono- sciuto al Comune la facoltà di predisporne in via unilaterale il futuro contenuto e la remunerazione mediante un canone Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - mensile, della concessione di suolo pubblico, ha, tuttavia, fon- dato la sua tesi, contraria a quella della Società, sull'intervenuta sua accettazione dell'applicabilità della penale in caso di tardata riconsegna dell'area di cantiere, accettazio- ne che era contenuta nell'istanza a sua firma.

La natura priva- tistica di tale impegno è stata, poi, contrapposta all'affermata natura di prestazione patrimoniale imposta non in base ad at- to normativo. Il tema secondo cui siffatto impegno non possa valere, in sé, quale atto d'obbligo unilaterale, ma debba inve- ce, esser necessariamente racchiuso nell'ambito di un più am- pio assetto negoziale impegnativo anche per l'Ente pubblico - in relazione al quale va riferita la consolidata e condivisibile giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, in tema di forma essenziale dei contratti della P.A. - risulta inesplorato, e per- ciò nuovo ...

».

6. Nelle decisioni, rese dalla stessa Sezione civile, pubblicate nel 2020 (n. 10730/2020 n. 18904/2020), al contrario, le statuizioni di merito che avevano respinto la domanda di ac- certamento negativo della società concessionaria (statuizioni sostanzialmente analoghe a quelle confermate nei precedenti anteriori e a quelle impugnate con il presente ricorso, per quanto si evince dagli atti) sono state cassate, in un caso con rinvio, nell'altro addirittura con decisione nel merito di acco- glimento della domanda di accertamento negativo della socie- tà concessionaria e conseguente dichiarazione di inesistenza del credito preteso dall'ente locale.

Queste più recenti decisioni sono fondate sull'assunto in diritto per cui dovrebbe escludersi che «un obbligo negoziale avente ad oggetto la previsione di clausole penali possa trovare il proprio fondamento nella mera adesione unilaterale a clausole contenute in un regolamento e non trasfuse in un testo con- trattuale», con la conseguenza che «a fronte di uno specifico motivo che denuncia la nullità per violazione della necessaria Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - forma scritta imposta dalla normativa sopra ricordata, deve prendersi atto che la correlazione allo specifico provvedimento concessorio del quale si discute impone di giungere alle con- clusioni sopra ricordate», vale a dire alla dichiarazione di nulli- tà per difetto di forma dell'accordo, e ciò in quanto:

«la solu- zione adottata in concreto si discosta dai moduli negoziali espressamente individuati dal legislatore, con una scelta coe- rente con le regole generali in tema di contratti della p.a.»; «come anche di recente ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass., Sez. Un. 9 agosto 2018, n. 20684), a proposito degli art. 16 e 17 del r.d, 18 novembre 1923, n. 2440 ("Nuo- ve disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato"), tali norme sono costante- mente state interpretate nel senso della necessità della forma scritta - e per di più contestuale, ammettendosi la validità dello scambio di corrispondenza "secondo l'uso del commer- cio" ove le controparti siano "ditte commerciali" - per i con- tratti stipulati dallo Stato e dalle sue amministrazioni: tanto integrando una delle ipotesi richiamate dal n. 13 dell'art. 1350 cod. civ., per il quale "devono farsi per atto pubblico ... sotto pena di nullità ... gli altri atti specialmente indicati dalla leg- ge"»;

«la necessità della forma scritta è costantemente ribadi- ta dalla giurisprudenza di legittimità, quale espressione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione e garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa, visto che solo tale forma consente di identificare con precisione l'obbligazione assunta e l'effettivo contenuto negoziale dell'atto, rendendolo agevol- mente controllabile (così Cass. 26 ottobre 2007, n. 22537) pure in punto di necessaria copertura finanziaria (sul principio, v. pure, più di recente:

Cass. 28 giugno 2018, n. 17016)». Viene altresì espressamente precisato che, in senso contrario, non potrebbe deporre neanche l'art. 27, comma 5, del Codice Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - della Strada, secondo il quale «i provvedimenti di concessione ed autorizzazione di cui al presente titolo, che sono rinnovabili alla loro scadenza, indicano le condizioni e le prescrizioni di ca- rattere tecnico o amministrativo alle quali esse sono assoggetta- te», in quanto «tali condizioni e prescrizioni hanno evidente natura autoritativa e non perdono tali caratteristiche - acqui- sendo quelle di clausole negoziali - per il sol fatto che ad esse il concessionario presta adesione».

7. Orbene, a giudizio del Collegio il contrasto sulla individua- zione dei principi di diritto applicabili alla medesima fattispecie sostanziale, nelle decisioni richiamate, deve ritenersi evidente. La validità e l'efficacia di una convenzione negoziale accesso- ria e integrativa rispetto al rapporto di concessione che si per- fezioni mediante l'adesione del concessionario, contenuta nella stessa istanza di concessione, al regolamento comunale che preveda le penalità la cui legittimità è in discussione, viene in- fatti espressamente affermata nelle prime decisioni (quelle del 2018 e del 2019), mentre viene negata altrettanto espressa- mente nelle ultime (quelle del 2020), sulla base del rilievo di vizi nelle modalità di formazione dell'accordo negoziale atti- nenti non solo alla necessità della mera forma scritta ma an- che alla necessità dell'espressione del consenso in un testo del regolamento contrattuale che sia formato e approvato conte- stualmente dalla parte pubblica e da quella privata.

D'altra parte, benché nel presente giudizio di legittimità la questione del difetto di forma dell'accordo integrativo del rap- porto di concessione risulti espressamente sollevata dalla ri- corrente solo con la memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c., trattandosi di una questione di nullità, come tale rile- vabile di ufficio anche in sede di legittimità (basti qui richia- mare, in proposito, i principi espressi in Cass., Sez. U, Sen- tenza n. 26242 del 12/12/2014, Rv. 633509 - 01 e ss.), non Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - pare potersi negare la sussistenza del contrasto anche in rela- zione a tale ultimo profilo.

Il possibile rilievo del vizio di forma e della conseguente nullità negoziale, anche in presenza di uno specifico motivo di ricorso in proposito, è stato escluso nell'ordinanza n. 15146/2018 ed è stato, al contrario, ritenuto doveroso in quella della mede- sima Sezione del 2020, mentre esso, quanto meno, non è sta- to operato di ufficio nelle altre decisioni richiamate, pur risul- tando in tutti i casi sostanzialmente pacifiche (e identiche) le modalità e le forme in cui era avvenuta l'adesione della socie- tà concessionaria alle previsioni regolamentari aventi ad og- getto le penali contestate.

Non può quindi che convenirsi con le conclusioni della Procura Generale, secondo la quale la sussistenza di decisioni difformi delle Sezioni semplici va riconosciuta, nella specie, al di là del tenore dei singoli ricorsi, in base al contenuto ed alle argo- mentazioni delle pronunzie, che giungono a conclusioni incon- ciliabili in relazione all'idoneità della mera adesione del con- cessionario alle condizioni indicate nel regolamento comunale a «trasferire l'applicazione delle penali sul piano convenziona- le, nel quadro di una ricostruzione di sistema della figura della concessione-contratto anche alla stregua dell'art. 11 della leg- ge n. 241/1990» ovvero, al contrario, alla irrilevanza di detta adesione sotto tale profilo, quale «mera presa d'atto di una regolazione che rimane improntata alla schema autoritatívo».

Altrettanto è a dirsi in relazione alle considerazioni della me- desima Procura Generale sulla effettiva e concreta sussistenza di una difformità tra decisioni delle Sezioni semplici in ordine alla medesima questione che, benché possa apparire in qual- che modo un "contrasto di tipo diacronico", ha avuto luogo in un lasso di tempo molto breve e riguarda provvedimenti di Collegi con diversa composizione della medesima Sezione: l'indirizzo fatto proprio nelle decisioni più recenti non pare Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - quindi potersi attribuire ad una condivisa rimeditazione della questione da parte della Sezione tabellarmente competente sui rapporti dei privati con la pubblica amministrazione, ma esprime effettivamente un contrasto attuale (anche) all'interno di quella Sezione, del quale appare inopportuna una composizione al di fuori della sede a tanto deputata, ai sensi dell'art. 374, comma 2, c.p.c..

8. In particolare, non pare possibile a questo Collegio sempli- cemente adeguarsi all'indirizzo espresso nelle decisioni più re- centi della Prima Sezione civile. La tesi affermata in tali decisioni, della nullità per difetto di forma della convenzione integrativa del rapporto di concessio- ne derivante dall'adesione del concessionario istante al rego- lamento comunale, risulta fondata essenzialmente, come già rilevato, sulla necessità dell'espressione del consenso in un testo contrattuale formato e approvato contestualmente dal privato interessato e dalla pubblica amministrazione, secondo quanto previsto dagli artt. 16 e 17 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 («Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato»).

In proposito, peraltro, esistono indicazioni normative e inter- pretative che andrebbero quanto meno prese in considerazio- ne a sostegno dell'opposta tesi dell'idoneità di una siffatta adesione a perfezionare validamente la convenzione integrati- va. In primo luogo, parrebbe infatti opportuno considerare che le penali in discussione nella fattispecie in esame sono previste da un regolamento comunale, vale a dire un atto amministra- tivo con valore ufficiale che, come tale, è ovviamente espres- so in forma scritta ed è sottoscritto dagli organi competenti dell'ente locale.

D'altra parte è, altresì, pacifico tra le parti che le previsioni del Regolamento Cavi del Comune di Roma del 2002 sono state accettate con un atto scritto e sottoscritto dal Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - legale rappresentante della società concessionaria, in occasio- ne della richiesta di concessione di occupazione di area pub- blica (con distinta, espressa e specifica accettazione per quelle di cui all'art. 26, che prevedono le penali per cui è causa e at- tribuiscono esplicitamente alle stesse valore negoziale).

D'altra parte, l'art. 17 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, sancisce espressamente che «i contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente articolo 16, possono anche stipularsi: per mez- zo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione; per mezzo di obbligazione stesa appiedi del capitolato; con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta; per mezzo di corrispon- denza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali».

Pare difficile sostenere, in base ai rilievi che precedono, non solo che l'accordo negoziale integrativo del rapporto di con- cessione, nella specie, sia privo della forma scritta, secondo il significato che ordinariamente viene attribuito a tale requisito (cfr. in proposito, in generale: Cass., Sez. 1, Sentenza n. 6629 del 18/07/1997, Rv. 506139 - 01; Sez. 3, Sentenza n. 23966 del 23/12/2004, Rv. 579137 - 01; Sez. 2, Sentenza n. 3088 del 13/02/2007, Rv. 595607 - 01; Sez. 1, Sentenza n. 5919 del 24/03/2016, Rv. 639060 - 01; con specifico riguardo ai contratti della pubblica amministrazione cfr., altresì:

Sez. 1, Ordinanza n. 25631 del 27/10/2017, Rv. 647056 - 02), ma anche che la stipulazione sia avvenuta secondo moduli del tut- to incompatibili e confliggenti con le espresse previsioni nor- mative in materia. A maggior ragione, poi, i rilievi che precedono sembrano poter assumere rilievo, se si considera che si va ormai affermando nella giurisprudenza di questa Corte una nozione "funzionale" delle forme negoziali, che ha consentito addirittura di ritenere Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - sussistente il requisito della forma scritta anche in totale man- canza della sottoscrizione di uno dei contraenti (è quanto ri- sulta affermato, nelle decisioni più recenti, non solo con ri- guardo ai contratti quadro per gli investimenti finanziari ma anche in generale per i contratti bancari: cfr. in proposito:

Cass., Sez. U, Sentenza n. 898 del 16/01/2018, Rv. 646965 - 01; Sez. 1, Ordinanza n. 14243 del 04/06/2018, Rv. 649119 - 01; Sez. 1, Ordinanza n. 14646 del 06/06/2018, Rv. 648942 - 01; Sez. 1, Ordinanza n. 16070 del 18/06/2018, Rv. 649476 - 01; Sez. 1, Ordinanza n. 22385 del 06/09/2019, Rv. 655289 - 03) D'altra parte, con riguardo alla possibilità di riconoscere natu- ra negoziale alle previsioni del regolamento comunale accetta- te dal concessionario, nonostante la posizione di soggezione di quest'ultimo al potere amministrativo della pubblica ammini- strazione, la soluzione positiva espressa nelle decisioni del 2018 e del 2019 non risulta esplicitamente contraddetta da quelle del 2020, che si sono limitate a ravvisare un mero di- fetto di forma nella stipulazione.

Sembra quindi quanto meno da esplorare una possibilità in- terpretativa che, da un lato, faccia leva sul presupposto della funzionalizzazione all'ordinato svolgimento dei rapporti con- trattuali della pubblica amministrazione del requisito necessa- rio della forma scritta (ed eventualmente anche della relativa contestualità) per gli accordi da questa conclusi con i privati e che, dall'altro lato, tenga conto che non è in discussione la possibilità (e, anzi, addirittura l'opportunità) di convenzioni negoziali integrative dei rapporti di concessione per l'adeguato regolamento delle relazioni tra ente pubblico concedente e privato concessionario, per concludere che il suddetto requisi- to formale possa ritenersi soddisfatto anche in caso di espres- sa adesione scritta del concessionario alle previsioni di un re- golamento dell'ente locale riguardante penali di carattere ne- Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - goziale, accessorie al rapporto concessorio, considerando tale modalità di stipulazione come non estranea alle previsioni di cui all'art. 17 della legge di contabilità di Stato, che prendono in considerazione anche le «obbligazioni stese appiedi del ca- pitolato» ovvero derivanti da «atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta».

L'esistenza del rilevato contrasto impedisce peraltro di aderire in modo puro e semplice a tale conclusione, come pure, in li- nea generale, di prendere posizione al riguardo.

9. In ogni caso, il Collegio ritiene che, anche a prescindere dalla sussistenza e dagli esatti termini del contrasto interpre- tativo di cui si è dato conto e, quindi, dalla possibilità di rite- nere sussistenti i presupposti per una decisione del presente ricorso da parte delle Sezioni Unite di questa Corte ai sensi dell'art. 374, comma 2, prima parte, c.p.c., presentando esso questioni diritto già decise in senso difforme dalle Sezioni semplici, deve ritenersi opportuna la decisione delle Sezioni Unite anche ai sensi dell'art. 374, comma 2, seconda parte, c.p.c., trattandosi comunque di questioni di massima di parti- colare importanza.

In proposito, vanno ancora una volta richiamate e condivise le osservazioni della Procura Generale, nella parte in cui si evi- denzia come, in effetti, le questioni di diritto che si presentano in relazione alle fattispecie relative ai rapporti tra ACEA e Ro- ma Capitale interessano, sotto il profilo pratico, un contenzio- so potenzialmente molto vasto, che riguarda un numero inde- terminato di soggetti concessionari, in relazione alle più dispa- rate tipologie di provvedimenti concessori, mentre, sotto il profilo sistematico, vengono in rilievo delicate questioni atti- nenti sia ai requisiti formali richiesti, in generale, per la con- clusione di validi rapporti contrattuali di cui sia parte la pubbli- ca amministrazione, sia all'individuazione, in particolare, delle condizioni sostanziali per la stipula di accordi integrativi dei Ric. n. 11557/2018 - Sez. 3 - Ud. 19 febbraio 2021 - Ordinanza interlocutoria - rapporti autoritativi di concessione pubblica, sia ai precisi con- fini dell'area applicativa di tali accordi, e ciò tanto con riguar- do alla disciplina generale di cui all'art. 11 della legge n. 241 del 1990, quanto con più specifico riferimento alle previsioni dell'art. 27 del Codice della Strada e dell'art. 67 del relativo Regolamento.

10. In definitiva, gli atti vanno rimessi al Primo Presidente perché valuti l'opportunità di una eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, ai sensi dell'art. 374, comma 2, c. p.c.. Per questi motivi La Corte: - rimette gli atti al Primo Presidente, perché valuti l'opportunità di assegnare il ricorso all