Cassation court dismisses appeal on servitude appearance, allowing second ground for remand to lower court.

seguente ORDINANZA sul ricorso 19681-2016 proposto da: GALLI MARCELLA, rappresentata e difesa dall'avv. FRANCESCO ROMOLI; - ricorrente - contro RANIERI RINO, VISSANI ROSSANA, elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA CAVUOR 17, presso lo studio dell'avvocato MICHELE ROMA, rappresentati e difesi dall'avvocato GIOVANNI GUARIGLIA; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 268/2016 della CORTE D'APPELLO di PERUGIA, depositata il 06/06/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 03/02/2021 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE GRASSO; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

LUCIO CAPASSO ritenuto che la vicenda al vaglio, per quel che qui rileva, può sintetizzarsi nei termini seguenti: - Marcella Galli, esponendo di essere nuda proprietaria di un appartamento, con accesso dal civico 3 dell'antistante pubblica piazza e delle relative pertinenze, costituite dall'autorimessa, avente ingresso dal giardino, da un'area scoperta adibita a giardino di 100 mq, con accesso dal civico 1 della medesima piazza, di essere comproprietaria per 1/2 di un'area scoperta di 110 mq, pertinenza anche dell'appartamento dei convenuti; che quest'ultimi, sibbene interpellati per iscritto, non avevano espressamente dichiarato di avere utilizzato occasionalmente, senz'animo possessorio, dopo aver fatto ingresso dal portone di cui al civico 1, il giardino di esclusiva proprietà dell'attrice, per raggiungere la scala condominiale, convenne in giudizio Rino Ranieri e Rossana Vissani in "negatoria servitutis"; - il Tribunale, disattesa la domanda riconvenzionale di "confessoria servitutis", accolse quella principale; - la Corte d'appello di Perugia, con la sentenza di cui in epigrafe, alla quale si era rivolta con appello principale la Galli, e con appello incidentale, il Ranieri e la Vissani, accolta quest'ultima impugnazione, dichiarò «esistente in favore delle unità immobiliari distinte al N.C.E.U. al foglio 30 part. 187/7 187/9, di proprietà dei convenuti Ranieri Rino e Vissani Rossana una servitù di passaggio, costituita per destinazione del padre di famiglia, sul terreno distinto al N.C.E.U. del Comune di Baschi al foglio 30, part. 188/1, di proprietà dell'attrice Galli Marcella», ponendo a carico di quest'ultima le spese del doppio grado; ritenuto che la Galli ricorre avverso la sentenza della Corte di Perugia sulla base di sette motivi, ulteriormente illustrati da memoria e che la controparte resiste con controricorso; ritenuto che con il primo motivo la ricorrente deduce nullità della sentenza per violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., assumendo che: - la controparte, in via riconvenzionale, aveva fondato il diritto di passaggio su tre ipotesi alternative:

a) scaturigine dal contratto del 6/11/1992, con il quale gli odierni controricorrenti avevano acquistato da Anna Lapini, Lucio Bufalini, Ennidio Bufalini e Anna Danni, un appartamento al secondo piano e due locali a uso soffitta posti nel sottotetto, con annesso ripostiglio sottoscala al seminterrato;

b) da destinazione del padre di famiglia, allorquando con atto del 16/10/1954 si era provveduto a dividere tra i coeredi l'intero compendio immobiliare, che era stato in proprietà del "de cuius" Emidio (senior) Bufalini;

c) da destinazione del padre di famiglia con l'atto del 1992; - la Corte d'appello aveva accolto la prospettazione di cui sub c), affermando che il fondo dominante era costituito dalle due soffitte e dal ripostiglio, distinte in catasto al foglio 30, part. 187/9, nonché dall'appartamento, distinto in catasto al foglio 30, part. 187/7 e il fondo servente, identificato nel giardino distinb al foglio 30, part. 188/1; - or poiché il Ranieri e la Vissani avevano con la domanda riconvenzionale, coltivata tal quale in appello, identificato i fondi dominanti nell'appartamento (part. 187/7) e nell'area in comproprietà (part. 188/2), la sentenza di secondo grado aveva assegnato il diritto di servitù anche in favore di un immobile (le due soffitte e il ripostiglio - part. 187/9 -) per il quale non era stata avanzata domanda; - in particolare, precisa la ricorrente, i convenuti, nell'individuare il fondo dominante, indicata come «area di pertinenza adibita a giardino, oltre accessori» avevano fatto riferimento solo all'appartamento e all'aerea comune;considerato che la doglianza è infondata, in quanto: - i controricorrenti a pag. 4 e segg. del controricorso, riportano un Q5 ampio stralcio del ii contenuto della comparsa di costituzione e risposta in primo grado, non richiamato dalla ricorrente, in particolare evidenziando di avere richiesto l'accertamento della servitù «sull'area di pertinenza adibita a giardino» e a favore «della porzione immobiliare da loro acquistata con atto a rogito Fra gomeni il 6.11.1992, costituita dall'appartamento sito al secondo piano dello stabile e da due locali al piano sottotetto con annessi diritti, in ragione del 50% sull'area di pertinenza adibita a giardino»; - alla luce di quanto sopra deve escludersi che lo stralcio della domanda riconvenzionale riportato dalla ricorrente imponga l'interpretazione prospettata col motivo di censura: i due passaggi, invero, si saldano nell'univoco senso che i convenuti intesero rivendicare il diritto di servitù in favore di tutte le loro unità immobiliari, nessuna esclusa; - né la ricorrente riproduce diverso e alternativo contenuto della domanda, che smentisca quello trascritto dai controricorrenti; ritenuto che con il secondo motivo la ricorrente allega violazione e falsa applicazione dell'art. 1062 cod. civ., in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., in quanto: - perché possa configurarsi la costituzione di servitù per destinazione del padre di famiglia è necessario che il bene, frazionatamente alienato, appartenga in origine a un solo proprietario (il cd. "pater familias"); nel caso al vaglio, per contro, con l'atto del 1992 vennero effettuate due vendite in favore dei Ranieri-Vissani da due distinti proprietari:

Lucio Bufalino e Anna Lapini vendettero l'appartamento (part. 187/7) e la comproprietà dell'area comune (part. 188/2) e i medesimi alienanti, però nella qualità di procuratori speciali di Emidio (iunior) Bufalini e Anna Dani, vendettero le soffitte (part. 187/9);- di conseguenza, la decisione era erronea avendo affermato la destinazione del padre di famiglia di immobili appartenenti originariamente a proprietari diversi e avendo dato vita a due distinte servitù, l'una in favore delle soffitte e del ripostiglio (part. 187/9) e l'altra in favore dell'appartamento (part. 187/7); considerato che il motivo risulta fondato, valendo quanto segue: - la critica risulta corretta in diritto, non potendosi ipotizzare una destinazione per volere dell'originario proprietario (il "pater familias"), ove, appunto, si sia in presenza di proprietà provenienti da più titolari (ovviamente non rileva che nella specie in entrambi gli atti dispositivi i venditori risultino gli stessi, stante che, come si è detto, per uno dei detti atti costoro agivano solo in veste di procuratori ex lege) e puntuale sulla base dei fatti incontroversIrnente qui rappresentati; - non vale a paralizzare la censura la tardività dedotta dai controricorrenti (pag. 5 del controricorso): qui, per vero, non si è in presenza di una eccezione, soggetta alla decadenza per tardività, dovendosi, invece, accertare la conformità (che si traduce nella verifica della sussistenza dei presupposti sia positivi, che negativi) al paradigma dell'istituto di diritto sostanziale (usucapione per destinazione del padre di famiglia) della decisione; - né è vero che la ricorrente avrebbe dovuto denunziare vizio motivazionale, avendo correttamente dedotto vizio per violazione di norma sostanziale; ritenuto che con il terzo motivo la Galli prospetta violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1024 e 1028 cod. civ., in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., assumendo la mancanza di "utilitas" per il fondo dominante (la controparte godeva del comodo e più diretto accesso dal civico 3 e non poteva trarre alcun beneficio dall'usufruire dell'accesso dal retro, dal civico 1, attraverso un percorso ben più lungo e meno agevole);considerato che il motivo è manifestamente destituito di giuridico fondamento, in quanto non solo la valutazione dell'utilità costituisce apprezzamento di merito, non sindacabile in sede di legittimità, ma qui essa è del tutto evidente, non essendo privo di vantaggio poter accedere anche da un secondo ingresso di servizio ai propri immobili; ritenuto che con il quarto motivo la ricorrente lamenta violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1061 cod. civ., in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., per l'assenza d'apparenza della riconosciuta servitù, mancando «un segno di raccordo (non necessariamente fisico ma) almeno funzionale dell'opera con il fondo dominante in modo che risulti con chiarezza che l'opera è anche in funzione della utilità di questo» (Cass. 1456/1995); conseguendo da ciò che «dove si tratti di un andito o di un portone siti nel fabbricato del vicino, per definire apparente la servitù di passaggio non basta l'esistenza dell'opera, che può essere anche utilizzata per il passaggio soltanto del proprietario, ma è necessario che tali opere risultino specificamente destinate all'esercizio della servitù» (Cass.11020/1991); considerato che la doglianza è inammissibile, dovendosi osservare che: - piuttosto palesemente la critica, nella sostanza, risulta inammissibilmente diretta al controllo motivazionale, in spregio al contenuto del vigente n. 5 dell'art. 360, cod. proc. civ., in quanto, la deduzione del vizio di violazione di legge non determina, per ciò stesso, lo scrutinio della questione astrattamente evidenziata sul presupposto che l'accertamento fattuale operato dal giudice di merito giustifichi il rivendicato inquadramento normativo, occorrendo che l'accertamento fattuale, derivante dal vaglio probatorio, sia tale da doversene inferire la sussunzione nel senso auspicato dal ricorrente (da ultimo, S.U. n. 25573, 12/11/2020, Rv. 659459);- difatti, la decisione si fonda su un accertamento di fatto in questa sede incensurabile, al quale la ricorrente contrappone una ricostruzione alternativa, in particolare la Corte locale ha sul punto reso compiuta motivazione al § 8.5., con corretto richiamo di giurisprudenza (Cass. n. 7476/2001); ritenuto che con il quinto motivo la ricorrente lamenta violazione dell'art. 2697 cod. civ., sempre avuto riguardo alla prova dell'apparenza; considerato che anche questo motivo non supera il vaglio d'ammissibilità, per le stesse ragioni esposte poco sopra a riguardo del motivo precedente: la ricorrente presuppone un'alternativa ricostruzione fattuale; ritenuto che con il sesto motivo viene dedotta violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1117 cod. civ., per avere la decisione affermato la natura condominiale del portone di accesso al giardino, non trattandosi di "portone d'ingresso", posto a esclusivo vantaggio della ricorrente; considerato che la doglianza è inammissibile per difetto di decisività: senza necessità di vagliare il fondamento della censura deve preliminarmente osservarsi che l'affermazione criticata non costituiva affatto "ratio decidendi", ma un mero "obiter" privo di utilità decisoria; considerato che il settimo motivo, con il quale la Galli, deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 91 e 92 cod. proc. civ., si duole della mancata compensazione delle spese, tenuto conto dell'epilogo, resta assorbito;

P.Q.M.

accoglie il secondo motivo, rigetta il primo e il terzo, dichiara inammissibili il quarto, il quinto e il sesto e assorbito il settimo; cassa e rinvia in relazione all'accolto motivo alla Corte d'appello di Perugia, altra composizione, anche per il regolamento delle spese del presente giudizio