Cassation court allows appeal against second instance for failure to examine decisive evidence on debt extinction.

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 17719-2017 r.g. proposto da: CASEIFICIO PUGLIESE F.LLI RADICCI s.p.a., con sede in Torino, Via Roma n. 53, in persona del legale rappresentante pro tempore Vito Antonio Radicci, rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta a margine del ricorso, dagli Avvocati Elena Felici, Maria Chiara Noemi, Maurizio Visciminni, con cui elettivamente domiciliano in Roma, Via Bocca di Leone n. 78, presso lo studio dell'Avvocato Vísciminni. - ricorrente - contro FALLIMENTO GUSTOPIC s.r.l. (cod. fisc. 0263150789), in persona del legale rappresentante pro tempore il curatore fallimentare Avv.

Giovanni Caporale, rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta a margine del controricorso, dall'Avvocato Rossella Barberìo, con la quale elettivamente domicilia in Roma, alla Via Aureliana n. 63, presso lo studio dell'Avvocato Sara di Cunzolo. - controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Catanzaro, depositata in data 25.1.2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7/10/2021 dal Consigliere dott. Roberto Amatore; RILEVATO CHE 1.Con atto di citazione ritualmente notificato la Roma service s.p.a„ oggi CASEIFICIO PUGLIESE F.LLI RADICCI s.p.a., propose opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 1186/2006, emesso dal Tribunale di Cosenza, con il quale il giudice delegato al fallimento della Gustopic s.r.l. aveva intimato, ai sensi dell'art. 150 I. fall., a tutti i soci della fallita nonché alla Roma service s.p.a., in solido con Monaco Carla, il pagamento in favore del curatore fallimentare della somma di euro 83.762,10, oltre interessi legali. 2.11 Tribunale di Cosenza, dopo il mutamento del rito e la cancellazione della causa dal ruolo, con la sentenza n. 763/2010 del 17.3.2010, rigettò l'opposizione così proposta.

3. Appellata la sentenza da parte di Roma service s.p.a., con la sentenza impugnata la Corte di Appello di Catanzaro ha rigettato, a sua volta, l'appello, confermando in tal modo la sentenza resa in primo grado ed il decreto ingiuntivo opposto. La corte del merito ha ritenuto, per quanto qui ancora di interesse, che:

a) fossero state dimostrate documentalmente, attraverso gli atti allegati nel corso del giudizio di primo grado, due sostanziali circostanze, e cioè, da un lato, la prova del credito azionato dalla curatela fallimentare, e ciò attraverso il verbale di assemblea straordinaria del 26.7.2002, e, dall'altro, l'intervenuta cessione delle quote societarie dalla Monaco Carla (la cedente delle quote della società poi dichiarata fallita) alla Roma service s.p.a. (cessionaria opponente);

b) era emerso altrettanto pacificamente dalle produzioni documentali allegate dalla curatela fallimentare che il decreto ingiuntivo ottenuto dal fallimento nei confronti della Monaco era divenuto titolo giudiziale definitivo, a seguito dell'estinzione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo;

c) la Monaco non aveva contestato giudizialmente la delibera assembleare del 26.7.2002 attraverso la quale era stato deliberato l'aumento del capitale della società (poi fallita), non interamente versato dai soci;

d) la Monaco aveva eseguito il parziale pagamento del predetto aumento di capitale per euro 18.000, così di fatto ratificando l'operato del soggetto delegato Rosario Liguori;

e) era emerso dalla documentazione versata in atti che il credito azionato per via monitoria trovava titolo nella sottoscrizione dell'aumento di capitale da parte della Monaco per euro 101.726,10, deliberato nel corso dell'assemblea dei soci del 26.7.2001, e che la Monaco, dante causa della società opponente ed appellante, aveva versato la sola somma di euro 18.000, non risultando dagli atti ulteriori versamenti estintivi del predetto debito.

2. La sentenza, pubblicata il 25.1.2017, è stata impugnata da CASEIFICIO PUGLIESE F.LLI RADICCI s.p.a., già Roma service spa, con ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, cui FALLIMENTO GUSTOPIC s.r.l. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. CONSIDERATO CHE 1.Con il primo motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 158 cod. proc. civ. e dell'art. 106 Cost., in relazione al vizio di costituzione del giudice. Osserva la ricorrente che la sentenza impugnata era stata redatta da un giudice onorario, in violazione delle disposizioni tabellari e delle circolari del Csm che vietano ai giudici onorari la trattazione di cause in materia fallimentare e societaria.

2. Con il secondo mezzo si deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la nullità della sentenza impugnata per la mancata valutazione delle prove documentali offerte con violazione degli artt. 112, 115 e 116 cod. proc. civ., oltre che degli artt. 2709 e 2710 cod. civ. Evidenzia la ricorrente che aveva eccepito anche in grado di appello l'integrale estinzione del debito oggetto del provvedimento monitorio, come emergeva dalla dichiarazione liberatoria in tal senso rilasciata dall'amministratore della società in bonis per come contenuta nel verbale assembleare del 26.1.2001, redatto da Notaio e come tale facente fede sino a querela di falso, senza che tuttavia la corte di appello si pronunciasse sulla predetta eccezione di estinzione del debito ingiunto (e sulle prove emergenti dai bilanci e dalle altre scritture contabili allegate), così incorrendo nella violazione dell'art. 112 c.p.c., diversamente da come invece argomentato dal primo giudice che aveva invece ritenuto, erroneamente però, che la predetta dichiarazione dell'amministratore non fosse opponibile alla curatela che era soggetto terzo rispetto ai terzi, così invece violando gli artt. 2709 e 2710 cod. civ.

3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., per omesso esame di fatto decisivo, sempre in relazione alla quietanza di pagamento contenuta nel verbale di assemblea del 26.7.2002.

4. Con il quarto mezzo si denuncia, in via subordinata, la nullità della sentenza per omessa pronuncia sulla domanda di condanna della contumace Monaco a tenere indenne e manlevare la società appellante dalla pretesa di pagamento. 4.1 Ante omnia occorre esaminare l'eccezione di tardività del presente ricorso per cassazione sollevata dal controricorrente. Essa è infondata posto che dall'esame degli atti emerge che, a fronte della notificazione della sentenza impugnata intervenuta in data 11 maggio 2017, la richiesta di avvio della notificazione del ricorso per cassazione è avvenuta il 10 luglio 2017 e non già 1'11 luglio (come eccepito dal controricorrente), sicchè deve ritenersi che l'impugnazione è stata tempestivamente presentata nei termini di cui all'art. 325 cod. proc. civ.

5. Il ricorso è fondato nei termini qui di seguito precisati. 5.1 Il primo motivo è tuttavia infondato. Sul punto giova ricordare che la giurisprudenza di questa Corte è ferma nel ritenere che quando un giudice onorario, appartenente all'ufficio giudiziario, decida una causa in materia che, secondo la ripartizione tabellare, sia sottratta alla sua potestà decisoria, il provvedimento non è nullo (salvo che si tratti di procedimenti possessori o cautelari "ante causam", espressamente esclusi dall'art. 43 bis del r.d. n. 12 del 1941), in quanto la decisione assunta dal g.o.t. in violazione delle tabelle organizzative dell'ufficio non incide sulla composizione dell'ufficio giudiziario, né alcuna norma di legge prevede una siffatta nullità, configurandosi, invece, una semplice irregolarità (Sez. 3, Sentenza n. 19660 del 03/10/2016). 5.2 A ciò va anche aggiunto che la stessa Corte Cost. (sent. n. 41/2021) ha dichiarato costituzionalmente illegittimi, per violazione dell'art. 106, primo e secondo comma, Cost., gli artt. 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71 e 72 del d.l. n. 69 del 2013, conv., con modif., in legge n. 98 del 2013, nella parte in cui non prevedono che essi si applichino fino a quando non sarà completato il riordino del ruolo e delle funzioni della magistratura onoraria nei tempi stabiliti dall'art. 32 del d.lgs. n. 116 del 2017, e - dovendo tenere conto tuttavia dell'esigenza che la declaratoria di illegittimità lasci al legislatore un sufficiente lasso di tempo che assicuri la necessaria gradualità nella completa attuazione della normativa costituzionale - ha ritenuto che la reductio ad legitimitatem possa farsi con la tecnica della pronuncia additiva, inserendo nella normativa censurata un termine finale entro (e non oltre) il quale il legislatore è chiamato a intervenire.

6. Il secondo motivo di censura è anch'esso infondato per come prospettato. 6.1 Sul punto giova ricordare che, secondo la giurisprudenza espressa da questa Corte, la differenza fra l'omessa pronuncia di cui all'art. 112 c.p.c. e l'omesso esame di un fatto decisivo della controversia di cui all'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. si coglie nel senso che, mentre nella prima l'omesso esame concerne direttamente una domanda od un'eccezione introdotta in causa (e, quindi, nel caso del motivo d'appello, uno dei fatti costitutivi della "domanda" di appello), nella seconda ipotesi l'attività di esame del giudice, che si assume omessa, non concerne direttamente la domanda o l'eccezione, ma una circostanza di fatto che, ove valutata, avrebbe comportato una diversa decisione su uno dei fatti costitutivi della domanda o su un'eccezione e, quindi, su uno dei fatti principali della controversia (cfr. anche Sez. 2, Sentenza n. 1539 del 22/01/2018). 6.2 Ciò chiarito, risulta evidente che il motivo di censura prospettato dalla rìcorrente - sotto l'egida applicativa dell'art. 112 cod. proc. cìv., quale vizio di omesso esame da parte del giudice del gravame dell'eccezione di pagamento dell'intera quota (come tale asseritamente dimostrata dalla quietanza liberatoria rilasciata dall'amministratore della società in bonis contenuta nel verbale assembleare del 26.1.2001) - non possa essere accolta posto che, a rigore, una pronuncia sulla predetta questione è intervenuta in grado di appello laddove la corte territoriale - pur richiamando integralmente il contenuto della sentenza di prime cure (cfr. pagg. 9-10 della motivazione impugnata) - ha comunque ritenuto che l'appellante avesse fornito la prova solo di un pagamento parziale della quota ad essa pertinente del sopra ricordato aumento di capitale sociale, evidenziando che nessuna prova fosse stata invece fornita per la dimostrazione dell'estinzione integrale dell'obbligazione di pagamento oggetto del procedimento monitorio ex art. 150 I. fall.

7. E' invece fondato il terzo motivo di censura, declinato come vizio di cui all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., posto che risulta del pari evidente che non vi sia stata alcuna valutazione ed esame da parte della corte di merito in ordine al "fatto" allegato dall'appellante (anche) in sede di gravame per la dimostrazione dell'estinzione integrale dell'obbligazione pecuniaria sopra ricordata ed oggetto dell'odierna controversia, e cioè in relazione alla quietanza liberatoria contenuta nel predetto verbale assembleare del 26.01.2001. 7.1 Analogo vizio può essere rintracciato, sempre sotto l'egida applicativa di cui all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., in relazione al mancato esame del fatto - pur allegato e dedotto nel giudizio di appello - dell'intervenuta dimostrazione dell'estinzione integrale della più volte ricordata obbligazione pecuniaria (collegata al pagamento della quota) tramite le scritture contabili depositate nel corso dei due gradi del giudizio di merito con le quali la società ricorrente intendeva dimostrare la mancata appostazione nelle scritture sociali del relativo credito vantato dalla società in bonis. 7.2 Sul punto è sempre utile ricordare che, secondo le puntualizzazioni espresse da questa Corte (cfr.

Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014), l'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, ha introdotto nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia).

Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisívità", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie. 7.3 Ciò premesso, nel motivo di ricorso qui in esame risulta puntualmente dedotto sia ove il fatto - in relazione al quale si denuncia il vizio di omesso esame - era stato dedotto in primo e secondo grado a sostegno della eccezione di estinzione dell'obbligazione di pagamento del credito pecuniario (cfr. pagg. 31-39) sia la sua decisività, risultando evidente che la dimostrazione della causa estintiva del debito tramite la prova del pagamento avrebbe determinato un esito decisorio opposto a quello accolto nel provvedimento impugnato. 7.4 A tali considerazioni è peraltro doveroso aggiungere -pur in assenza di difese sul punto- come l'esame del motivo qui in discussione non sia precluso dalla disposizione di cui all'art. 348 ter, ultimo comma, cod. proc. civ., applicabile al procedimento per essere stato il giudizio d'appello introdotto dopo l'11.9.2012.

Invero, tale disposizione - in base alla quale non sono impugnabili per omesso esame di fatti storici le sentenze di secondo grado che confermano la decisione di primo grado (c.d. "doppia conforme") - presuppone che nei due gradi di merito le "questioni dì fatto" siano state decise in base alle "stesse ragioni" (cfr. Cass. n. 29222/2019); ciò che non avviene allorquando, come nel caso di specie, l'informazione probatoria sia stata del tutto pretermessa (cfr. anche Cass. n. 28174 del 2018 ove l'informazione era stata travisata). Invero, il sindacato di omesso esame di un fatto controverso di cui all'art. 360, comma 1, n. 5), c.p.c. si estende, per giurisprudenza cui occorre fornire continuità (v.

Cass. n. 12884 del 2016; n. 8217 del 2017; n. 1748 del 2018; n. 24619 del 2018), anche ai profili relativi al governo del diritto alla prova circa il fatto storico medesimo (così sempre Cass. n. 29222/2019, cit. supra), sicchè il vizio ricorre (come ha chiarito anche Cass. n. 12884 del 2016 cit.) quando, da un lato, venga addossato a una parte un onere allegatorio e probatorio e, d'altro lato, venga omesso l'esame del fatto storico allegato dalla parte stessa sulla base di motivazioni apparenti o perplesse. 7.4 Si è pertanto, nel caso in esame, in presenza di un provvedimento giurisdizionale che, prima, non esamina le prove documentali allegate dalla odierna ricorrente (verbale assembleare del 26.1.2001; scritture contabili della società) e, poi, rigetta l'eccezione di estinzione dell'obbligazione pecuniaria ad esse correlate ritenendola indimostrata, con ciò violando il minimo costituzionale richiesto per la motivazione (Cass. ss.uu. n. 8053/2014).

L'accoglimento del terzo motivo determina l'assorbimento dell'esame del quarto.

P.Q.M.

accoglie il terzo motivo; rigetta il primo e secondo; dichiara assorbito il quarto; cassa la sentenza