Cassation court allows arbitration clause in public works concession disputes regarding execution phase under ordinary jurisdiction.

t. 23, comma 8-bis, del decreto-legge n. 137 del 2020, inserito dalla legge di conversione n. 176 del 2020, senza l'intervento del Procuratore Generale e dei difensori delle parti, non avendo nessuno degli interessati fatto richiesta di discussione orale. Il pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte. RAGIONI DELLA DECISIONE Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 5, comma 1, legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per avere ritenuto la controversia riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il motivo è fondato. E' incontestato che la convenzione alla quale accede la clausola compromissoria è una concessione di costruzione gestione di opera pubblica e attiene alla fase successiva alla stipulazione del contratto di concessione. Come rilevato dal Procuratore Generale, avuto riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda (art. 5 c.p.c.), e cioè nell'anno 2008, sussiste, nel quadro derivante dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l'unica categoria della «concessione di lavori pubblici», onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione), in quanto la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del decreto citato (cfr.

Cass.28804 del 2011, 19391 del 2012, 11022 del 2014, 13864 del 2015, 21200 del 2017). Ne consegue l'inclusione della categoria «costruzione e gestione dell'opera» all'interno di quella dell'affidamento di lavori pubblici e, sulla base della richiamata giurisprudenza, l'appartenenza alla giurisdizione ordinaria della controversia relativa alla fase di esecuzione della convenzione, essendo inapplicabile l'art. 133, lett. e), c.p.a. Il petitum sostanziale delle pretese azionate in sede arbitrale dalla ricorrente investe la fase attuativa del rapporto concessorio, successiva all'affidamento, venendo in discussione profili che non attengono all'esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione.

La nozione normativa di «concessione di lavori pubblici», che impone il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative alla fase successiva all'aggiudicazione anche per le concessioni «di gestione» o «di costruzione e di gestione», si rinviene - prima ancora che nella direttiva comunitaria di codificazione del 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (poi recepita dall'art. 3, comma 11, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e nella direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE - nell'art. 1, lett. d), della direttiva 18 luglio 1989,n. 89/440/CEE (cfr.

Cass. SU 11022 del 2014). La controversia in esame è dunque estranea all'ambito della giurisdizione amministrativa, giacché essa concerne, in sostanza, l'adempimento delle obbligazioni sorti in capo alle parti per effetto della convenzione e, pertanto, riguarda la fase esecutiva del contratto, cui appartiene evidentemente anche la eventuale risoluzione del contratto. E' principio generale che, nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di servizi o lavori pubblici, la cognizione dei comportamenti e degli atti relativi alla fase dell'esecuzione nel rapporto contrattuale spetta alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr.

Cass. SU 10705 del 2017). Le Sezioni Unite anche recentemente hanno ribadito, per un verso, che, in tema di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e di servizi pubblici, la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi, nella fase esecutiva del contratto di concessione, si estende alle questioni inerenti l'adempimento e il inadempimento della concessione, nonché alle conseguenze risarcitorie, vedendosi nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti, fermo restando ha giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui la pubblica amministrazione esercita i poteri autoritativi tipizzati dalla legge (cfr.

SU 18267 del 2019); per altro verso, che l'inerenza della controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la gestione di opera pubblica appartiene alla giurisdizione ordinaria, per essere sussumíbile nella unitaria categoria della «concessione di lavori pubblici», nella quale la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale tipica a favore del concessionario (SU 5594 del 2020). Vengono, dunque, in rilievo diritti soggettivi, non essendo censurato l'uso del potere autoritativo, ma l'adempimento ad obblighi assunti con il contratto di concessione, anche nell'ambito della concessione dei pubblici servizi, quando - come nella specie - la controversia è relativa alla fase esecutiva del rapporto, dunque successiva all'aggiudicazione, ivi comprese le questioni relative agli adempimenti e ai relativi effetti e conseguenze anche di natura risarcitoria, con indagine diretta la determinazione dei diritti e degli obblighi dell'amministrazione e del concessionario, nonché di valutare in via incidentale la legittimità degli atti incidenti sulla determinazione del corrispettivo conseguenze indennitarie (SU 33691 del 2019, 23418 del 2020).

Ne consegue che le controversie appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario possono essere compromesse in arbitrato rituale, a prescindere dalla portata e dall'applicabilità ratione temporis della disposizione di cui all'art. 6, comma 2 (trasfuso nell'art. 12 c.p.a.) della legge n. 205 del 2000, che ha ammesso la compromettibilità in arbitri delle controversie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, limitatamente ai diritti soggettivi. In conclusione, in accoglimento del primo motivo e assorbiti gli altri motivi, la sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte d'appello di Roma, in diversa composizione, anche per le spese.

P.Q. M.La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altr