Supreme Court allows incidental appeal on omitted fact examination regarding premium amounts in unit-linked insurance dispute.

incidentale. Conseguenze di legge. R.G. 10228/18 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Solinas Giacomo conveniva in giudizio, davanti al tribunale di Sassari, Skandia Leben FL AG, MPS spa e Azzola Stefano al fine di ottenere la pronuncia di nullità e/o annullamento ovvero, in subordine, di risoluzione per grave inadempimento dei contratti di acquisto di polizze unit linked denominate Axa Innovation Sip nonché la condanna dei soggetti convenuti alla restituzione delle somme versate a titolo di premi o comunque della differenza tra i premi versati e il valore di riscatto ottenuto, oltre rivalutazione ed interessi.

L'attore esponeva di aver intrattenuto con la Axa Sim spa, cui era subentrata la Monte dei Paschi di Siena, un rapporto di gestione patrimoniale e che, stante le perdite subite nella componente azionaria allo scopo di effettuare un'operazione a basso rischio, aveva proceduto in data 5.11.2007 alla stipulazione di due polizze unit linked proposte dalla stessa Axa Sim spa in collaborazione con la Skandia Leben AG per il tramite del promotore finanziario Azzola Stefano, il quale aveva chiesto però di retrodatare l'acquisto al 31.10.07. L'attore assumeva che si trattava di investimenti a carattere speculativo che gli erano stati proposti senza l'osservanza delle norme di comportamento prescritte sia dal d.lgs. n. 58/98 che dal regolamento Consob in materia d'informazione sulla rischiosità dell'operazione e di regolamentazione dei rapporti di gestione.

Il tribunale rigettava la domanda ritenendo meritevole di tutela la funzione economica delle operazioni - sottoscritte nella data riportata nei contratti, in difetto di prova circa la dedotta retrodatazione - ed escludeva che l'impresa convenuta, avente sede legale in Liechtenstein, fosse soggetta alle disposizioni regolamentari invocate dagli attori, essendo invece applicabile la legge dello Stato membro competente anche per la vigilanza. Inoltre, il primo giudice evidenziava che nella nota informativa era previsto che l'investimento avrebbe potuto comprendere anche prodotti non consentiti dalla normativa italiana in materia di assicurazione sulla vita.

Avverso la predetta sentenza, Solinas Giacomo proponeva appello - che veniva accolto - censurando la contraddittoria motivazione circa l'esame dei documenti prodotti, al fine di dimostrare la retrodatazione degli acquisti; censurava, altresì, l'erronea applicazione dell'art. 16 del D.M. 228/99 trattandosi di polizza negoziata in Italia, ancorché da parte di impresa estera e, quindi, soggetta alle disposizioni inderogabili e alle prescrizioni di cui alla circolare Isvap n. 474/D. Infine, lamentava la violazione dell'art.1334 c.c. e degli artt. 10 e 13 delle condizioni generali di contratto ed insufficiente motivazione sulla determinazione del valore di riscatto che non aveva tenuto conto del momento in cui il contratto era stato sciolto (in quanto l'investitore si era trovato esposto al default di Herald Usa, che si era, tuttavia, verificato successivamente allo scioglimento).

Resistevano all'appello sia Skandia Leben AG che MPS spa. A sostegno dei propri assunti di accoglimento, il giudice distrettuale ha ritenuto che la società collocatrice del prodotto (in solido con la società emittente) avesse violato la procedura rafforzata informativa - in ciò discostandosi dalla soluzione raggiunta in prime cure che aveva ritenuto rispettati tali obblighi - che non si risolve nella mera consegna dei documenti descrittivi e della scheda sintetica, ma comporta una puntuale verifica degli obiettivi del cliente e dell'adeguatezza dell'operazione, rispetto al suo personale profilo attinente al rischio sopportabile alla luce delle direttive fissate per iscritto nel contratto normativo (cd. contratto quadro).

Secondo la Corte d'appello, i detti obblighi imposti all'intermediario prescindono da una previsione specifica che le parti abbiano inserito nei singoli contratti, e mirano alla tutela della sicura circolazione dei prodotti finanziari e la scelta se far valere o meno il rimedio della risoluzione è rimessa alla volontà del cliente. Nel caso di specie, secondo quanto previsto nelle polizze documentate in atti, il prodotto venduto al Sig. Solinas non garantiva la restituzione dei premi versati, che potevano essere investiti anche in fondi non consentiti dalla normativa italiana, con possibilità di vendita "allo scoperto" e, quindi, con carattere meramente speculativo e rischioso per il soggetto investitore.

In buona sostanza, le predette polizze unit linked erano, per quanto evidenziato dalla Corte d'appello, contratti di assicurazione sulla vita a causa mista di assicurazione e strumenti finanziari, con prevalenza della funzione finanziaria, perché il rischio in ordine al valore dei fondi acquistati dall'assicuratore è a totale carico dell'investitore, il quale, partecipando all'alea contrattuale potrebbe vedersi esposto alla perdita o alla rilevante diminuzione del valore di riscatto. Sulla base di ciò, la Corte d'appello ha ravvisato la violazione degli obblighi di cui agli artt. 28 e 29 reg.

Consob e conseguente risoluzione del contratto di assicurazione, ex artt. 1453 - 1455 c.c. Inoltre, non vi era dubbio, secondo la Corte distrettuale, che la società d'intermediazione svolgesse anche il servizio di gestione del portafoglio (direttamente imputabile anche alla società emittente la polizza), funzionale alla determinazione del premio spettante al cliente una volta verificatosi l'evento assicurato. In particolare, il negozio gestorio andava a collocarsi nella parte finanziaria di gestione dei premi versati, con facoltà di modificare discrezionalmente la composizione dell'investimento.

MPS spa ricorre per cassazione contro la predetta sentenza della Corte cagliaritana affidando l'impugnazione a sette motivi, illustrati da memoria. Resistono con controricorso, Solinas Giacomo e Azzola Stefano (il quale si è limitato a dedurre il proprio difetto di legittimazione passiva, per la mancata riproposizione in sede di appello della domanda di manleva da parte di MPS spa), mentre Skandia Leben FL AG, propone controricorso e ricorso incidentale sulla base di undici motivi, illustrati da memoria. Il PG ha rassegnato conclusioni scritte.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso principale, la Banca ricorrente deduce il vizio di nullità della sentenza o del procedimento, per ultrapetizione, in relazione all'art. 360 primo comma n. 4 c.p.c., e, in subordine, per violazione dell'art. 112 c.p.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., perché il Solinas impugnando il capo della sentenza di primo grado che aveva escluso la sussistenza di una qualsiasi violazione della normativa di settore, avrebbe introdotto nel thema decidendum la richiesta di nullità dei contratti per l'asserita violazione dell'art. 37 reg.

Consob n. 11522/1998 che non era stata dedotta nel primo grado di giudizio e sulla quale MPS spa aveva dichiarato di non accettare il contraddittorio. Con il secondo motivo di ricorso principale, la banca ricorrente prospetta il vizio di nullità della sentenza o del procedimento, per vizio di extrapetizione, in relazione all'art. 360 primo comma n. 4 c.p.c., e in subordine per violazione dell'art. 112 c.p.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., perc:hé la Corte d'appello, dopo aver accolto la domanda di nullità delle operazioni d'investimento, proposta dal Solinas, formulata in via principale, vi aveva fatto conseguire una pronuncia di risarcimento (anche nei confronti di MPS spa) che in realtà era stata richiesta dall'attore soltanto in via ulteriormente subordinata e quale corollario della domanda di accertamento della responsabilità delle convenute, "mescolando" le varie domande che erano state formulate distintamente.

Con il terzo motivo di ricorso principale, la banca ricorrente lamenta la violazione dell'art. 2 comma 2 del d.lgs. n. 209/2005, dell'art. 36 ter reg. Consob n. 11522/98, dell'art. 1 comma 5 lett.

d) del Tuf, dell'art. 24 tuf e dell'art. 37 reg. Consob n. 11522/98, in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., perché erroneamente, la Corte d'appello aveva ritenuto la natura gestoria del rapporto instaurato dal Solinas con Axa Sim e Skandia Leben, ritenendo, quindi, applicabile alle polizze sottoscritte dal Solinas la normativa di cui all'art. 37 reg. Consob n. 11522/98. Con il quarto motivo di ricorso principale, la banca ricorrente denuncia la violazione degli artt. 1362 e ss c.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., in quanto la Corte d'appello avrebbe mal interpretato la clausola prevista dalll'art. 9.2 della proposta di contratto, soprattutto con riferimento all'intenzione dei contraenti e all'interpretazione complessiva delle clausole, perché aveva ritenuto che il Solinas avesse sottoscritto un contratto di gestione individuale di portafogli d'investimento, laddove la clausola atteneva esclusivamente alla regolamentazione d& rapporto tra il contraente e la compagnia assicuratrice.

Con il quinto motivo di ricorso principale, la banca ricorrente propone il vizio di nullità della sentenza o del procedimento, in relazione all'art. 360 primo comma n. 4 c.p.c., e il vizio di violazione degli artt.112 e 342 c.p.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., perché erroneamente la Corte d'appello si era pronunciata su profilo dell'inadeguatezza dell'investimento che, ad avviso della medesima ricorrente non era un profilo oggetto di gravame, tanto più alla luce della specificità dei motivi d'appello. Con il sesto motivo di ricorso principale, la banca censura la violazione dell'art. 116 c.p.c., perché la Corte d'appello, errando nella valutazione della prova documentale fornita da MPS spa (consistente nel modulo relativo al profilo di rischio redatto dall'investitore il 9.2.07, nel quale egli si poneva l'obiettivo della crescita del capitale investito anche a fronte di una più sensibile oscillazione del suo valore che non consiste - come aveva affermato la Corte del merito - nella previsione della conservazione del capitale stesso), aveva ricostruito l'investimento oggetto di giudizio come inadeguato al profilo di rischio dell'investitore.

Con il settimo motivo di ricorso principale, la banca ricorrente contesta la violazione dell'artt. 29 reg. Consob n. 11522/98, in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., e per vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, in relazione all'art. 360 primo comma n. 5 c.p.c., avendo la Corte territoriale errato nella valutazione di inadeguatezza dell'operazione proposta dalla banca ricorrente al Solinas, alla luce delle dichiarazione di quest'ultimo sul suo profilo di rischio. Con il primo motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente deduce la violazione dell'art. 345 c.p.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., perché con il terzo motivo d'appello il Solinas aveva introdotto una domanda nuova, relativa alla nullità dei contratti, per l'assenza di un accordo quadro avente il contenuto di cui all'art. 37 reg.

Consob n. 11522/98 (per la pretesa sussistenza di una gestione individuale di portafoglio) e la Corte d'appello, violando la norma di cui alla rubrica, invece di dichiarare tale domanda inammissibile, perché nuova, l'aveva addirittura accolta. Con il secondo motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente prospetta il vizio di nullità della sentenza e/o del procedimento per vizio di extrapetizione, in relazione all'art. 360 primo comma n. 4 c.p.c., perché la Corte d'appello aveva posto a fondamento del giudizio di accoglimento dell'appello un fatto che non era stato allegato dal Solinas ossia lo svolgimento da parte della società Skandia Leben FL AG di un'attività gestoria qualificabile come gestione di portafogli, ai sensi dell'art. 5 quinquies del d.lgs. n. 58/98.

Con il terzo motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente lamenta la violazione dell'art. 2 comma 2 del d.lgs. n. 209/2005, dell'art. 36 ter reg. Consob n. 11522/98, dell'art. 1 commi 5 lett. d), 5 quinquies e 24 Tuf e dell'art. 37 reg. Consob n. 11522/98, in relazione all'art. 360 primo comma in. 3 c.p.c., per erronea qualificazione del modello legale astratto di contratto all'interno del quale andava sussunto il contratto in concreto stipulato, non avendo, erroneamente, la Corte d'appello escluso la necessità di sottoscrivere un previo accordo quadro, ritenendo erroneamente sussistente nella specie, un'attività di gestione di portafogli e avendo erroneamente interpretato ed applicato l'art. 37 reg. intermediari in riferimento alla compresenza delle informazioni ivi richieste.

Con il quarto motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente denuncia la violazione degli artt. 1362 e 1363 c.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., perché la Corte d'appello nell'interpretare l'art. 9.2 della proposta (sull'attività gestoria dell'ente collocatore del prodotto assicurativo, il quale poteva modificare a sua discrezione la composizione dei portafogli d'investimento) e l'art. 8 delle condizioni contrattuali (sull'attività gestoria anche dell'ente emittente, che poteva discrezionalmente convertire i premi versati dal titolare della quota sia per mantenere la percentuale minima per coprire i costi sia per determinare la percentuale da investire in ciascun fondo), aveva ricostruito la comune volontà delle parti, violando le norme di cui alla rubrica.

Con il quinto motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente lamenta il vizio di nullità della sentenza e/o del procedimento per omessa pronuncia sull'eccezione d'inammissibilità della domanda di risoluzione speficamente ed espressamente formulata, in relazione all'art. 360 primo comma n. 4 c.p.c., perché il Solinas prima di proporre la domanda di risoluzione dei contratti oggetto di controversia, ex art. 1453 c.c., aveva già provveduto a riscattare la polizza. Con il sesto motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente, censura la violazione dell'art. 1453 c.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., perché ove si ritenesse che la censura di omessa pronuncia (di cui al punto precedente) fosse stata implicitamente rigettata vi sarebbe, comunque, stata violazione della norma di cui alla rubrica, perché l'investitore aveva già riscattato i contratti. lo Con il settimo motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente lamenta la violazione degli artt. 329 e 342 c.p.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., perché la Corte d'appello si era erroneamente pronunciata sul profilo dell'inadeguatezza dell'investimento che era un capo della sentenza di primo grado non oggetto di gravame per cui doveva considerarsi definitivamente escluso - per intervenuta acquiescen2:a - l'inadempimento dei correlati obblighi (di cui agli artt. 27, 28 e 29 reg.

Consob n. 11522/98) a carico delle società convenute e della conseguente domanda di risoluzione dei contratti unit linked proposta dal Solinas. Con l'ottavo motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente deduce il vizio di nullità della sentenza o del procedimento per violazione dell'art. 116 c.p.c. e degli artt. 2697 e 2702 c.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 4 c.p.c., perché la Corte d'appello aveva erroneamente ricostruito il profilo di rischio del Solinas sulla base dell'esame del modulo sottoscritto dallo stesso in riferimento ai suoi obiettivi d'investimento, in violazione delle norme di cui alla rubrica, in particolare, non avvedendosi che l'onere di dimostrare la pretesa inadeguatezza dell'operazione incombeva sul Solinas, avendo la Corte distrettuale liberamente apprezzato la prova documentale offerta da MPS spa sub doc. 2, quando invece, trattandosi di prova legale, avrebbe dovuto fare piena prova della provenienza delle dichiarazioni da chi le aveva sottoscritte e non le aveva disconosciute (art. 2702 c.c.).

Con il nono motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente prospetta la violazione dell'art. 29 reg. Consob n. 11522/98, in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., perché, la Corte territoriale aveva, da una parte, considerato rispettato l'obbligo di profilatura del cliente, richiesto dall'art.. 28 lett.

a) regolamento intermediari, ma dall'altra, non aveva poi ritenuto rispettati i predetti obblighi informativi, per il carattere altamente rischioso del prodotto acquistato dal Solinas, non tenendo conto del tenore della dichiarazione sottoscritta dall'investitore sul suo profilo di rischio, che è uno dei parametri per commisurare l'adempimento di tali obblighi (art. 28 lett.

a) cit.). Con il decimo motivo di ricorso incidentale, la società ricorrente lamenta il vizio di nullità del procedimento per mancata valutazione di una prova offerta, in relazione all'art. 360 primo comma n. 4 c.p.c., relativa all'importo liquidato al Sanas dalla Corte d'appello che non aveva tenuto conto delle somme già liquidate in suo favore da Skandia Leben FL AG medio tempore. Il primo motivo di ricorso principale è infondato, unitamente al primo motivo di ricorso incidentale, in quanto come riportato dal Solinas in controricorso (anche ai fini dell'autosufficienza dell'eccezione), la censura sulla violazione degli artt. 23 Tuf e 37 reg.

Consob 11522/98 ad opera delle convenute era stata formulata dall'attore in primo grado, pertanto, la Corte d'appello non è incorsa in nessun vizio di ultrapetizione (d'altra parte, alla p. 10 del ricorso, la stessa MPS spa ricorrente, ammette, in qualche modo che tale doglianza vi fosse stata), e d'altra parte, risulta che l'attore in primo grado abbia chiesto la declaratoria di nullità/annullabilità dei contratti assicurativi "per tutti i motivi di cui in narrativa", pertanto, le ragioni della predetta nullità/annullabilità erano individuate rispetto a tutte le eccezioni sollevate nell'atto.

Il secondo motivo di ricorso principale è infondato, per la assorbente ragione che la Corte d'appello, conformemente al petitum azionato in via principale, nella parte dispositiva della sentenza, dopo aver accolto la domanda di nullità per violazione delle norme in tema di stipulazione in forma scritta del contratto-quadro ha disposto la "restituzione della differenza tra i premi pacificamente versati e l'importo già restituito", senza riferimenti a condanne di tipo risa rcitorio. Il terzo motivo di ricorso principale è inammissibile, unitamente al secondo motivo di ricorso incidentale, perché sollevano censure di merito sull'accertamento della Corte d'appello in riferimento alla struttura della polizza assicurativa sottoscritta dal Solinas (se di gestione su base individuale del portafoglio d'investimento ovvero strumento finanziario) e al suo funzionamento, che è incensurabile nel presente giudizio di legittimità se sorretto da congrua motivazione, come nella specie.

Il quarto motivo del ricorso principale è inammissibile, unitamente al terzo e quarto motivo di ricorso incidentale, perché contesta la valutazione discrezionale (anche se non arbitraria) delle clausole contrattuali espressa dalla Corte distrettuale, che non è censurabile in sede di legittimità, in particolare, laddove i giudici d'appello intendono stabilire, al di là del nomen iuris, se il contratto sia da identificare come polizza assicurativa sulla vita (in cui il rischio avente ad oggetto un evento dell'esistenza dell'assicurato è assunto dall'assicuratore) oppure si concreti (come essenzialmente ritenuto nella specie) nell'investimento in uno strumento finanziario (in cui il rischio di "performance" sia per intero addossato all'assicurato), cfr.

Cass. n. 6319/19, 6061/12. Il quinto motivo di ricorso principale unitamente al settimo motivo di ricorso incidentale sono inammissibili per difetto d'interesse, in quanto alla luce della pronuncia della Corte d'appello sulla nullità del contratto per difetto di forma scritta per la gestione del portafoglio con condanna delle società appellate alla restituzione della differenza tra premi versati e valore riscattato, la ulteriore statuizione sulla violazione, da parte delle medesime società appellate degli obblighi di valutazione dell'adeguatezza dell'investimento, ex art. 29 reg.

Consob n. 11522/98, è ultronea rispetto alla predetta decisione di nullità e, quindi sia la ricorrente principale che la ricorrente incidentale non hanno l'interesse ad impugnarla, essendosi il giudice d'appello spogliato della potestas iudicandi sull'ulteriore merito della causa, una volta deciso in via principale per la nullità (cfr. Cass. sez. un. n. 8087/2007, cfr. Cass. n. 30393/17, secondo cui qualora il giudice che abbia ritenuto inammissibile Ilin a domanda, o un capo di essa, o un singolo motivo di gravame, così spogliandosi della "potestas iudicandi" sul relativo merito, proceda poi comunque all'esame di quest'ultimo, è inammissibile, per difetto di interesse, il motivo di impugnazione della sentenza da lui pronunciata che ne contesti solo la motivazione, da considerarsi svolta "ad abundantiam", su tale ultimo aspetto).

Il sesto e settimo motivo di ricorso principale unitamente all'ottavo e nono motivo di ricorso incidentale restano assorbiti. Infine, il quinto e sesto motivo di ricorso incidentale, che possono essere oggetto di un esame congiunto perché connessi, sono infondati, in quanto è insussistente l'omessa pronuncia della Corte d'appello sull'eccezione d'inammissibilità della domanda di risoluzione dei contratti, proposta dal Solinas, avendo la Corte territoriale ritenuto assorbita la questione, essendosi pregiudizialmente limitata a dichiarare la nullità delle polizze.

Il decimo motivo del ricorso incidentale è fondato, riqualificata la censura come omesso esame di fatto decisivo (Cass. n. 4036/14), avendo la ricorrente incidentale riportato (ai fini dell'autosufficienza) e riassunto l'eccezione in appello con la quale documentava le somme medio tempore corrisposte in favore del Solinas che ammontavano ad C 547.670,50 e non ad C 451.849,40 (in effetti, in sede di memoria ex art. 378 c.p.c. lo stesso Solinas dà atto dell'accordo raggiunto Zì1 sulla determinazione degli importi corrispostida Skandia Leben FL per un importo di C 452.379,50).

In accoglimento del decimo motivo di ricorso incidentale, rigettati, il primo, secondo e quinto motivo del ricorso principale, il primo, quinto, sesto e settimo motivo del ricorso incidentale, inammissibili il terzo e quarto motivo del ricorso principale e il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso incidentale, assorbiti il sesto e settimo motivo di ricorso principale e l'ottavo e il nono motivo del ricorso incidentale, la sentenza va cassata e la causa va rinviata alla Corte d'appello di Cagliari, affinché, riesamini il merito della controversia, in riferimento al motivo accolto.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONEAccoglie il decimo motivo del ricorso incidentale, rigetta il primo, secondo e quinto motivo del ricorso principale, il primo, quinto, sesto e settimo motivo del ricorso incidentale, dichiara inammissibili il terzo e quarto motivo del ricorso principale e il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso incidentale, assorbiti il sesto e settimo motivo di ricorso principale e l'ottavo e il nono motivo del ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e r