Cassation court dismisses appeal against bankruptcy declaration, upholding Public Prosecutor's standing and procedural rules.

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 13890/2017 R.G. proposto da SCAVO-TER S.R.L., in persona del liquidatore p.t. Donato Fotia, rappresentata e difesa dagli Avv. Giuseppe Cassese e Dominique Bonagura, con domicilio eletto in Roma, via Tuscolana, n. 16, presso lo studio dell'Avv. Lorenzo Cara- vella; - ricorrente - contro FALLIMENTO DELLA SCAVO-TER S.R.L., PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI SAVONA e PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE D'APPELLO DI GENOVA; - intimati - avverso la sentenza della Corte d'appello di Genova n. 39/17, depositata il 12 aprile 2017.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24 febbraio 2021 0e-b -9D9 7L) dal Consigliere Guido Mercolino. FATTI DI CAUSA 1. Con sentenza del 12 aprile 2017, la Corte d'appello di Genova ha ri- gettato il reclamo avverso la sentenza emessa il 26 aprile 2016, con cui il Tribunale di Savona aveva dichiarato il fallimento della Scavo-ter S.r.l., su istanza del Pubblico Ministero. A fondamento della decisione, la Corte ha innanzitutto escluso il difetto di legittimazione del Pubblico Ministero, rilevando che quest'ultimo aveva ap- preso la notitia decoctionis attraverso l'iscrizione nell'apposito registro di una indagine per i reati di cui agli artt. 10-bis e 10-ter del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, promossa nei confronti di Donato Fotia, nonché attraverso la lettura di una relazione predisposta dall'amministratore giudiziario nominato a seguito di un sequestro preventivo disposto nell'ambito di un procedimento penale per il reato di cui all'art. 12-quinquies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, da cui risultavano rilevanti esposizioni debitorie per IVA e ritenute fiscali sui com- pensi per lavoro autonomo e dipendente.

Ha affermato che l'iscrizione doveva considerarsi di per sé sufficiente a giustificare l'iniziativa del Pubblico Mini- stero, non emergendo caratteri di arbitrarietà nella condotta degli organi in- quirenti, ed ha ritenuto irrilevante, in ordine alla relazione dell'amministratore giudiziario, l'intervenuta revoca del sequestro preventivo, non essendo stato dedotto né provato che le indagini fossero state definite con l'archiviazione, e non emergendo neppure in tal caso profili di arbitrarietà dell'indagine. Ha precisato comunque che dall'art. 7, comma primo, n. 1 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 emerge un orientamento favorevole all'ampliamento della legit- timazione del Pubblico Ministero, ai fini della quale assume rilievo unicamente la circostanza che la notitia decoctionis sia stata appresa nel corso d'indagini legittimamente svolte, anche nei confronti di soggetti diversi o collegati all'im- prenditore.

Quanto all'onere di provare la sussistenza dei presupposti dimensionali di fallibilità, la Corte ha richiamato il tenore letterale dell'art. 1, secondo comma, della legge fall., osservando comunque che, anche a voler ritenere che in- combesse alla parte istante l'onere della relativa allegazione, lo stesso doveva ritenersi adempiuto, dal momento che nel ricorso il Pubblico Ministero aveva fatto riferimento ad un attivo patrimoniale di Euro 5.539.718,92 ed a debiti societari per milioni di Euro. Ha rilevato inoltre che la stessa società aveva riconosciuto la sussistenza dei predetti presupposti, nel ricorso per concor- dato preventivo depositato nel corso del procedimento, aggiungendo che dallo stato passivo acquisito agli atti, utilizzabile ai fini dell'accertamento dello stato d'insolvenza, risultavano crediti privilegiati e chirografari per importi superiori al limite dimensionale di cui all'art. 1, secondo comma, lett. c), della legge fall.

La Corte ha poi confermato la sussistenza dello stato d'insolvenza, osser- vando che dal bilancio relativo all'esercizio 2014 risultava che la società, la quale si trovava in stato di liquidazione, aveva un attivo di gran lunga inferiore all'importo complessivo dei debiti, mentre dalla relazione dell'amministratore giudiziario nominato nel procedimento penale emergeva la totale assenza delle disponibilità finanziarie necessarie per far fronte alle obbligazioni cor- renti. Ha aggiunto che tali circostanze erano confermate dal ricorso per l'am- missione al concordato preventivo, in cui la società aveva ricostruito la pro- pria crisi finanziaria ed aveva dichiarato di non essere in grado di continuare in modo economico la propria attività e di non poter soddisfare integralmente le proprie obbligazioni, proponendo il pagamento integrale dei soli crediti pre- deducibili e di quelli privilegiati, ed un pagamento parziale dei crediti privile- giati degradati e di quelli chirografari.

Ha affermato infine che, avuto riguardo alla consistenza del passivo, il pagamento integrale dei debiti non avrebbe potuto essere assicurato neanche attraverso la liquidazione dell'attivo socie- tario, comprensivo d'immobili interamente gravati da ipoteche. In ordine ai rapporti tra il procedimento prefallimentare e la domanda di concordato con riserva avanzata dalla società debitrice, la Corte, rilevato che a quest'ultima erano stati ritualmente concessi i termini per la formulazione della proposta e la predisposizione del piano, che non erano stati presentati, ha affermato che il deposito della domanda di ammissione al concordato non costituisce causa di chiusura del procedimento prefallimentare, trattandosi di mezzi di definizione della medesima crisi d'impresa, che dovrebbero costituire oggetto di riunione e quanto meno di trattazione coordinata, ferma restando la possibilità del rigetto dell'istanza di fallimento, ove non ricorrano i relativi presupposti.

Ha osservato inoltre che l'alternatività tra le due procedure e la prevalenza di quella concordataria non impongono al giudice di attendere che l'imprenditore sia in grado di avanzare una proposta di concordato, dal mo- mento che soltanto l'effettiva presentazione di quest'ultima e la rituale pro- secuzione del relativo procedimento consentono di soprassedere alla dichia- razione di fallimento. La Corte ha infine escluso la configurabilità di una violazione del diritto di difesa della debitrice, in relazione al mancato accoglimento dell'istanza di au- dizione dalla stessa presentata, osservando che il procedimento prefallinnen- tare è soggetto alla disciplina del rito camerale, la quale non impone che l'audizione o la discussione abbiano luogo in sede collegiale; ha rilevato co- munque che dinanzi al Giudice delegato alla trattazione si erano svolte ben cinque udienze, con la partecipazione dei difensori della società ed il deposito di quattro memorie scritte, aggiungendo che la questione relativa alla soprav- venienza della sentenza della Corte di Giustizia UE in tema di falcidiabilità dell'IVA, per la cui trattazione era stata prospettata la necessità dell'audi- zione, non era stata più menzionata nell'ultima udienza dinanzi al Giudice delegato.

3. Avverso la predetta sentenza la Scavo-ter ha proposto ricorso per cas- sazione, articolato in tre motivi. Gl'intimati non hanno svolto attività difen- siva. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo d'impugnazione, la ricorrente denuncia la viola- zione e la falsa applicazione dell'art. 7 della legge fall., censurando la sen- tenza impugnata per aver ritenuto legittima l'iniziativa del Pubblico Ministero, nonostante la stessa fosse stata assunta sulla base di una notitia decoctionis appresa dalla relazione di un amministratore giudiziario nominato nell'ambito di un sequestro preventivo disposto e poi revocato dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Savona.

Sostiene che la relazione, depositata in data successiva al dissequestro, era priva dei requisiti prescritti dall'art. 41 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 ed avulsa da esigenze d'indagine relative ad ipotesi di reato, avendo l'amministratore omesso di verificare la regolarità amministrativa e l'esistenza di eventuali contenziosi, in particolare di quelli tributari e bancari, nonché di valutare almeno sinteticamente le attività, e non essendosi avveduto che le somme riportate in bilancio per compensi agli amministratori non erano mai state deliberate. 1.1.

Il motivo è infondato. Ai fini del riconoscimento della legittimità dell'iniziativa assunta dal Pub- blico Ministero, la sentenza impugnata ha correttamente richiamato l'orien- tamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui dall'esame delle fat- tispecie previste dall'art. 7, primo comma, n. 1 della legge fall. emerge chia- ramente un indirizzo normativo favorevole all'ampliamento della legittima- zione del Pubblico Ministero alla proposizione dell'istanza di fallimento a tutte le ipotesi in cui tale organo abbia appreso la notitia decoctionis nell'esercizio delle proprie funzioni istituzionali; tale ampliamento, che fa da contraltare alla sottrazione al tribunale del potere di dichiarare il fallimento d'ufficio, trova conferma sia nella previsione dell'art. 7, primo comma, n. 2 della legge fall., che nel consentire al Pubblico Ministero di prendere conoscenza dello stato d'insolvenza attraverso la segnalazione proveniente da un giudice che l'abbia rilevata nel corso di un «procedimento civile», non introduce alcuna limita- zione al riguardo, sia dalla relazione di accompagnamento dello schema di decreto legislativo di riforma delle procedure concorsuali, che fa riferimento a qualsiasi notitia decoctionis emersa nel corso di un procedimento penale, anch'esso genericamente indicato (cfr.

Cass., Sez. VI, 16/11/2016, n. 23391; Cass., Sez. I, 15/05/2014, n. 10679). Conformemente a tale principio, si è ritenuto che la legittimazione del Pubblico Ministero sussista anche nel caso in cui la notitia decoctionis sia stata appresa nel corso di indagini svolte nei confronti di soggetti diversi o collegati all'imprenditore (cfr. Cass., Sez. I, 25/08/2017, n. 20400; Cass., Sez. VI, 5/05/2016, n. 8977), ed approfondita sul piano investigativo soltanto a seguito della formulazione delle relative ri- chieste in sede penale o comunque dopo la conclusione del procedimento, essendosi rilevato che le fattispecie contemplate dalla norma in esame non presuppongono indefettibilmente la pendenza di un procedimento penale (cfr.

Cass., Sez. I, 14/01/2019, n. 646; 21/04/2011, n. 9260), né la conclusione dello stesso in senso sfavorevole alle persone sottoposte alle indagini (cfr. Cass., Sez. I, 25/08/2017, n. 20400, cit.), postulando soltanto che gli appro- fondimenti compiuti non costituiscano una nuova ed arbitraria iniziativa d'in- dagine, del tutto svincolata da quella precedente, ma si caratterizzino come uno sviluppo della stessa, collegato strettamente alle risultanze, per quanto non complete, già acquisite nel corso dell'indagine penale (cfr. Cass., Sez. I, 5/05/2016, n. 8977, cit.).

Tale orientamento, che il Collegio condivide ed intende ribadire anche in questa sede, non viene censurato dalla ricorrente, la quale, nel contestare la legittimazione del Pubblico Ministero, si limita ad insistere sull'intervenuta re- voca del sequestro preventivo nell'ambito del quale è stata predisposta la relazione da cui è stata desunta la notitia decoctionis, senza tener conto della irrilevanza dell'esito favorevole del predetto procedimento, puntualmente evi- denziata dalla sentenza impugnata in conformità dei principi richiamati, né della circostanza, anch'essa segnalata dalla Corte d'appello, che la medesima relazione ha condotto all'apertura di un procedimento penale nei confronti di Donato Fotia, legale rappresentante della Scavo-ter, la cui intervenuta archi- viazione è rimasta peraltro indimostrata.

Ininfluente, ai fini dell'utilizzabilità della predetta relazione, deve ritenersi anche l'eventuale difetto dei requisiti di validità specificamente prescritti dalla normativa che disciplina il relativo procedimento, dal momento che l'art. 7 della legge fall., nel consentire l'ac- quisizione della notítia decoctíonís attraverso le risultanze di un procedimento penale o la segnalazione del giudice civile, non prescrive l'osservanza di forme determinate, richiedendo solo che la stessa sia stata appresa nell'esercizio delle funzioni istituzionali.

Inammissibili, in quanto attinenti al merito dell'ap- prezzamento formulato dalla Corte territoriale, risultano infine le doglianze riflettenti l'estraneità della relazione alle esigenze d'indagine del procedi- mento penale e l'insufficienza delle relative risultanze, trattandosi di censure specificamente disattese dalla sentenza impugnata attraverso l'esclusione dell'arbitrarietà dell'iniziativa d'indagine ed il puntuale esame degli elementi addotti a sostegno dell'istanza di fallimento.

2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1 e 5 della legge fall., censurando la sentenza impu- gnata per aver ritenuto sussistente lo stato d'insolvenza, in contrasto con la documentazione prodotta, dalla quale emergeva una situazione di difficoltà meramente temporanea. Premesso che l'insolvenza non può essere desunta dalla mera comparazione tra le attività e le passività dell'impresa, dovendosi comunque valutare la possibilità per quest'ultima di continuare ad operare proficuamente sul mercato, osserva che la Corte d'appello non ha tenuto conto dell'assenza di reiterati inadempimenti, protesti e contenziosi in atto, al di fuori di quelli tributari e bancari, della mancata chiusura dei rapporti con gli istituti di credito e dell'insussistenza del rischio di fuga, irreperibilità o la- titanza dell'imprenditore o di trafugamento, sostituzione o diminuzione frau- dolenta dell'attivo.

Aggiunge che, nell'evidenziare la consistenza dei debiti tributari, l'amministratore non aveva considerato che l'inadempimento degli stessi non aveva carattere volontario, ma dipendeva dal contenzioso in atto, riportato in contabilità sotto forma di accantonamenti, mentre aveva omesso di valutare il contenzioso bancario, che avrebbe provocato un ulteriore ab- battimento del passivo. Rileva infine che in primo grado era stata vanamente richiesta la concessione di un termine per la presentazione di una proposta di concordato preventivo, la quale, oltre a consentire di soddisfare i creditori della società, avrebbe permesso di valutare la documentazione prodotta, in modo tale da sopperire alle carenze della relazione predisposta dall'ammini- stratore giudiziario.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ribadendo che la sentenza impugnata ha omesso di valutare la richiesta di concessione di un termine per la defini- zione del contenzioso tributario, la produzione di ulteriore documentazione e la presentazione di una proposta di concordato, le contestazioni riguardanti la sussistenza dello stato d'insolvenza e i documenti prodotti a sostegno delle stesse, nonché la relazione predisposta dal curatore ai sensi dell'art. 33 della legge fall., da cui emergeva la perdurante difficoltà di stimare con esattezza la situazione di dissesto.

4. I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad og- getto questioni strettamente connesse, sono infondati.La sentenza impugnata, rimasta incensurata nella parte in cui ha rilevato che la società debitrice si trovava in stato di liquidazione, si è infatti attenuta al principio, enunciato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui la va- lutazione finalizzata all'accertamento dello stato d'insolvenza dev'essere di- retta, nella predetta ipotesi, esclusivamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l'eguale ed integrale soddi- sfacimento dei creditori sociali: poiché, infatti, l'impresa non si propone di restare sul mercato, ma ha come obiettivo esclusivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori, previa realizzazione delle attività, ed alla distri- buzione dell'eventuale residuo tra i soci, non si richiede che la società di- sponga di credito e risorse, e quindi della liquidità, necessari per far fronte regolarmente alle obbligazioni contratte, ma solo che essa sia in grado di provvedere integralmente all'estinzione delle passività attraverso la liquida- zione dell'attivo (cfr.

Cass., Sez. I, Cass., Sez. VI, 5/11/2020, n. 24660; 7/ 12/2016, n. 25167). Correttamente, in quest'ottica, la Corte genovese non si è limitata a dare atto delle perdite risultanti dai bilanci della debitrice e dell'in- disponibilità da parte di quest'ultima dei mezzi finanziari necessari per far fronte alle obbligazioni correnti, in caso di ripresa dell'attività, ma ha conferito rilievo preminente all'oggettivo squilibrio tra l'attivo e il passivo, nonché alla difficoltà di pervenire prontamente alla liquidazione degl'immobili della so- cietà, in considerazione delle ipoteche gravanti sugli stessi: si tratta infatti di un elemento che, come precisato da questa Corte, può ben essere ritenuto sintomatico dell'oggettiva insufficienza del ricavato della liquidazione a sod- disfare integralmente la massa debitoria, risultando senz'altro idoneo a giu- stificare la previsione di un realizzo a valori inferiori a quelli contabilizzati dal debitore (cfr.

Cass., Sez. I, 10/12/2020, n. 28193). In quanto fondato su una pluralità di elementi desunti sia dai bilanci della società debitrice che dalla sua situazione patrimoniale e dalle risultanze dello stato passivo, l'apprezza- mento globalmente compiuto in ordine allafficienza dell'attivo non può ri- tenersi poi inficiato dall'omessa considerazione dell'inesistenza di inadempi- menti e protesti: gli stessi non risultano infatti indispensabili ai fini della con- figurabilità dello stato d'insolvenza, essendo, se effettivamente riscontrati, equiparabili ad altri fatti esteriori idonei a manifestarlo, con i quali possono quindi concorrere, nell'ambito di un accertamento da condursi caso per caso, con valore meramente indiziario e con possibilità di escluderne la rilevanza, ove si tratti di inadempimenti irrisori, o anche la necessità, ove gli altri ele- menti appaiano di per sé sufficienti ad evidenziare l'incapacità del debitore di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni (cfr.

Cass., Sez. VI, 15/12/ 2017, n. 30209; Cass., Sez. I, 27/03/2014, n. 7252; 8/08/2013, n. 19027). Il predetto apprezzamento integra un giudizio di fatto, sindacabile in sede di legittimità esclusivamente ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ., per omesso esame di un fatto che abbia costituito oggetto del di- battito processuale e risulti idoneo ad orientare in senso diverso la decisione: tale vizio non può ritenersi validamente dedotto dalla ricorrente, la quale, nel contestare la sussistenza dello stato d'insolvenza, si è limitata ad insistere sul valore indiziario di elementi, quali il contenzioso tributario e quello bancario, a suo avviso non adeguatamente valutati nella relazione dell'amministratore giudiziario da cui era stata desunta la notitia decoctionis, ma in realtà pun- tualmente presi in considerazione dalla Corte territoriale, la quale li ha moti- vatamente ritenuti inidonei ad escludere, nella specie, l'incapacità della ricor- rente di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni.

Nel lamentare la mancata concessione del termine per la presentazione della proposta di concordato, la ricorrente propone infine una censura non solo smentita dal rilievo contenuto nella sentenza impugnata, secondo cui il predetto termine era stato ritualmente concesso e prorogato dal Giudice di primo grado ed era rimasto inosservato, ma anche incompatibile con il carat- tere discrezionale della relativa determinazione, alla quale non corrisponde un diritto del debitore: come più volte affermato da questa Corte, infatti, nel procedimento per la dichiarazione di fallimento il tribunale non è tenuto a disporre il differimento della trattazione per consentire il ricorso a procedure concorsuali alternative, trattandosi di iniziative riconducibili all'autonomia pri- vata, il cui esercizio deve costituire oggetto di bilanciamento con le esigenze di tutela degli interessi pubblicistici al cui soddisfacimento la procedura falli- mentare resta finalizzata, pur a seguito della riforma introdotta dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e delle successive modifiche (cfr.

Cass., Sez. I, 10/08/ 2016, n. 16950; 4/09/2009, n. 19214; Cass., Sez. VI, 30/10/2014, n.23111). Correttamente, in proposito, la sentenza impugnata ha richiamato l'orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui la pendenza di una domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi dell'art. 161, sesto comma, legge fall., impedisce temporaneamente la dichiarazione di fallimento sino al verificarsi degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 della legge fati., ma non rende improcedibile il procedi- mento prefallimentare iniziato su istanza del creditore o su richiesta del Pub- blico Ministero, né ne consente la sospensione, ben potendo lo stesso essere istruito e concludersi con un decreto di rigetto, laddove non ricorrano i pre- supposti necessari per la dichiarazione di fallimento, ma quelli per l'ammis- sione al concordato (cfr.

Cass., Sez. Un., 15 maggio 2015, nn. 9935 e 9936): l'avvenuta espunzione dal testo dell'art. 160 della legge fall., come riformu- lato dal d.lgs. n. 5 del 2006, dell'inciso, presente nel vigore del r.d. n. 267 del 1942, che prevedeva la possibilità per l'imprenditore di proporre il con- cordato preventivo «fino a che il suo fallimento non è dichiarato», ha deter- minato infatti il superamento del principio di prevenzione che correlava le due procedure, posponendo la pronuncia di fallimento al previo esaurimento della soluzione concordata della crisi dell'impresa: pertanto, non ricorrendo un'ipo- tesi dì pregiudizialità necessaria, il rapporto tra concordato preventivo e fal- limento si atteggia come un fenomeno di consequenzialità (eventuale del fal- limento, all'esito negativo della pronuncia di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento) che determina una mera esigenza di coordinamento fra i due pro- cedimenti (cfr.

Cass., Sez. Un. 23/01/2013, n. 1521).

4. Il ricorso va pertanto rigettato, senza che occorra provvedere al rego- lamento delle spese processuali, avuto riguardo alla mancata costituzione de- gli intimati.

P.Q.M.

rigetta il ricorso. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 2