Challenge to Public Works Contract Award Dismissed Due to Late and Insufficient Substantiation

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 15 décembre 2023, la société Qualit'R, représentée par Me Cavrois, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure d'attribution du marché public de travaux portant sur le lot n° 2 bis désamiantage-curage de l'opération de restructuration des blocs, soins critiques et urgences du centre hospitalier Lyon Sud ;

2°) d'enjoindre aux Hospices civils de Lyon de reprendre le cas échéant la procédure de passation du marché ;

3°) de mettre à la charge des Hospices cils de Lyon la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les motifs détaillés du rejet de l'offre de son groupement ne lui ont pas été communiqués, en méconnaissance des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique et des obligations de publicité et de mis en concurrence ;

- la procédure de passation porte sur des prestations d'ores et déjà réalisées, ce qui a nécessairement exercé une influence sur les prix que son groupement a proposés dans son offre ; cette mauvaise définition de leurs besoins par les Hospices civils de Lyon est constitutive d'un manquement à l'obligation de transparence et au principe d'égalité de traitement entre les candidats ;

- la méthode de notation du critère du prix n'est pas précisée ;

- elle a pour effet de neutraliser le critère de la valeur technique.

Par un mémoire en défense enregistré le 20 décembre 2023, les Hospices civils de Lyon concluent au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Qualit'R au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils font valoir que :

- les moyens soulevés par la société Qualit'R ne sont pas fondés ;

- la lésion dont elle se prévaut ne peut se résoudre que dans le cadre de l'exécution en cours du marché du lot n° 2.

Les Hospices civils de Lyon ont produit le rapport d'analyse des offres ainsi que, sur le fondement de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, un mémoire distinct demandant qu'il soit soustrait au contradictoire.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Michel,

- les observations de Me Guérin pour la société Qualit'R, qui soutient en outre que l'offre du groupement attributaire aurait dû être rejetée comme anormalement basse, et celles de Me Daumin pour les Hospices civils de Lyon.

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

2. Par un avis de marché publié le 20 septembre 2023, les Hospices civils de Lyon ont lancé une procédure de passation sur appel d'offre ouvert d'un marché public de travaux portant sur le lot n° 2 bis désamiantage-curage de l'opération de restructuration des blocs, soins critiques et urgences du centre hospitalier Lyon Sud, prévu à prix unitaires pour les prestations de désamiantage et à prix forfaitaires pour les autres prestations. Par un courrier du 5 décembre 2023, la société Qualit'R a été informée que l'offre du groupement qu'elle a constitué avec la société Set Environnement et dont elle est le mandataire, classée en deuxième position, n'avait pas été retenue et que le marché avait été attribué au groupement composé des sociétés DFD environnement, mandataire, et DC2D. La société Qualit'R demande au juge des référés d'annuler la procédure engagée par les Hospices civils de Lyon pour la passation du marché.

3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () / 2°Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

4. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Le courrier du 5 décembre 2023 des Hospices civils de Lyon notifiant à la société Qualit'R leur décision de rejeter l'offre de son groupement précisait la note globale et les notes financière et technique obtenues par l'offre de son groupement et l'ordre de classement correspondant, le nom de l'attributaire du marché ayant présenté l'offre la mieux classée au regard des critères de sélection des offres dans le règlement de la consultation ainsi que la note globale et les notes financière et technique que l'offre du groupement de la société DFD environnement a obtenues. Par un courrier du 13 décembre 2023, la société Qualit'R a demandé aux Hospices civils de Lyon de lui communiquer le rapport d'analyse des offres et de lui préciser la motivation des notes obtenues par son groupement et l'attributaire sur les critères et sous-critères ainsi que les caractéristiques et avantages détaillés de l'offre de celui-ci. Le 20 décembre 2023, les Hospices civils Lyon ont versé à l'instance le rapport d'analyse des offres occulté dans la seule mesure du respect du secret des affaires et décrit dans leur mémoire en défense la méthode de notation des offres mise en œuvre pour le critère du prix. Comme elle en a convenu à l'audience, la société Qualit'R a ainsi disposé d'une information suffisamment complète sur les motifs qui ont conduit l'acheteur à écarter l'offre de son groupement et à retenir celle du groupement de la société DFD environnement, de nature à lui permettre de contester utilement, avant que le juge des référés ne statue, les conditions dans lesquelles a été attribué le marché litigieux. Il suit de là que la société Qualit'R n'est pas fondée à soutenir que les articles R. 2183-1 et R. 2184-1 du code de la commande publique ont été méconnus.

6. En deuxième lieu, la circonstance qu'environ 20 % des prestations décrites dans l'appel d'offre du champ du marché du lot n° 2 bis ont depuis été réalisées par la société Qualit'R dans le cadre du marché qui lui a été confié portant sur le lot n° 2 de l'opération de restructuration des blocs, soins critiques et urgences du centre hospitalier Lyon Sud, en cours d'exécution en site occupé, ne témoigne pas d'une mauvaise définition du marché du lot n° 2 bis et n'est pas constitutive d'une rupture d'égalité de traitement entre les candidats au détriment du groupement de la société Qualit'R.

7. En troisième lieu, l'acheteur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

8. Le règlement de la consultation prévoit que l'appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse s'opère en fonction de deux critères portant sur le prix, pondéré à 60 %, et sur la valeur technique, pondéré à 40 %. La note de 9,32/60 attribuée au groupement de la société Qualit'R sur le critère du prix résulte de sa stratégie de répartition des coûts entre la part forfaitaire et la part unitaire de son offre financière. La circonstance que son offre a été classée deuxième alors que sur le critère de la valeur technique elle a obtenu la note de 40/40 n'est pas révélatrice de ce que ce critère aurait été neutralisé par la méthode de notation.

9. En dernier lieu, aux termes de l'article R. 2152-3 du code de la commande publique : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / (). ". Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / (). ".

10. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

11. Pour établir que l'offre du groupement de la société DFD environnement serait anormalement basse, la société Qualit'R se borne à comparer son montant de 2 048 800,50 euros HT avec le montant de 3 263 509,60 euros HT de l'offre de son groupement. Elle n'apporte pas de précision ou justification de nature à justifier que l'offre de l'attributaire puisse être regardée comme manifestement sous-évaluée et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, notamment en ce qui concerne la partie à prix unitaires de son offre financière.

12. Il résulte de ce qui précède que la société Qualit'R n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure d'attribution du marché. Sa requête doit être rejetée, en toutes ses conclusions. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à sa charge la somme de 1 400 euros à verser aux Hospices civils de Lyon au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Qualit'R est rejetée.

Article 2 : La société Qualit'R versera aux Hospices civils de Lyon la somme de 1 400 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés Qualit'R et DFD environnement et aux Hospices civils de Lyon.

Fait à Lyon, le 22 décembre 2023.

La juge des référés,

C. MICHEL

La République mande et ordonne à la préfète du Rhône en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier