Challenge to Public Works Bid Rejection Based on Alleged Equal Treatment Violation

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 5 juillet 2023, la société d'Electricité Générale Etampoise (SEGE), représentée par Me Vaillant, demande à la juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 29 juin 2023 par laquelle le département de l'Essonne a rejeté son offre pour l'attribution du lot n° 3 d'un accord cadre mono-attributaire à bons de commande ayant pour objet les travaux de grosses réparations et d'entretien d'installations courants forts/courants faibles/chauffage électrique et l'a attribué ce lot à la société Electricité Travaux Techniques ;

2°) d'annuler la procédure de passation de ce marché au stade de l'examen des offres ;

3°) d'enjoindre au département de l'Essonne de reprendre la procédure de passation à compter de la phase d'examen des offres ;

4°) de mettre à la charge du département de l'Essonne le versement de la somme de 4 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les notes sont incohérentes avec le mémoire technique de l'entreprise et que le département de l'Essonne a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats en dénaturant le contenu de son offre, s'agissant de l'appréciation du critère technique et de ses trois sous-critères.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 juillet 2023, le département de l'Essonne conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée à la société Electricité Travaux Techniques, qui n'a pas produit d'observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme Mégret, vice-présidente, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les demandes en référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue le 24 juillet 2023 à 14 heures en présence de Mme Paulin, greffière d'audience :

- le rapport de Mme Mégret ;

- les observations de Me Kouakou substituant Me Vaillant, pour la société d'Electricité Générale Etampoise, qui renvoie aux moyens de la requête et insiste sur la rupture du principe d'égalité entre les candidats au motif que l'offre déposée était complète et que les pièces de cette offre n'ont pas toutes été étudiées notamment avec les pièces jointes et en particulier l'annexe 1 ; ainsi, l'offre de la société SEGE a été dénaturée ; à chaque fois pour chaque sous critère technique tout a été détaillé par la société ;

- les observations du département de l'Essonne représenté par M. A qui reprend les termes de son mémoire ; pour les trois sous-critères le département demandait le détail des moyens mis en œuvre ; pour les deux premiers sous-critères, il est reproché l'absence de personne désignée en cas d'urgence et d'astreinte puisqu'il n'y a que la personne principale d'indiquer ; pour le 3ème sous-critère, les mesures de sécurité prises pour les occupants sont sommaires.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience, à 14h22.

Considérant ce qui suit :

1. Au mois de mars 2023, le département de l'Essonne a initié une procédure d'appel d'offre ouvert en vue de l'attribution d'un accord cadre mono-attributaire à bons de commande, décomposé en trois lots d'une durée d'un an, renouvelables trois fois relatifs à des travaux de grosses réparations et d'entretien des installations courants forts/courants faibles/chauffage électrique dans les bâtiments utilisés par le département. Par une décision du 29 juin 2023, le département de l'Essonne a informé la société d'Electricité Générale Etampoise (SEGE) du rejet de son offre pour le lot n° 3 portant sur le secteur 3 " Centre + Sud-Ouest + Sud Est ", de son classement en seconde position et a attribué le marché à la société Electricité Travaux Techniques. La société SEGE demande, par la présente requête, d'annuler cette décision, ainsi que la procédure de passation du lot de cet accord-cadre au stade de l'examen des offres et d'enjoindre au département de l'Essonne de reprendre la procédure de passation de ce contrat à cette étape.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique.().. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. II. -Toutefois, le I n'est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité au sens de l'article 6 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ". Aux termes, enfin, de l'article L. 551-6 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat () Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis. (). ".

3. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

5. Aux termes de l'article L. 2124-2 du code de la commande publique : " L'appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. ". Aux termes de l'article R. 2361-9 du même code : " L'acheteur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres. ". Aux termes de l'article R. 2132-1 du code de la commande publique : " Les documents de la consultation sont l'ensemble des documents fournis par l'acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l'avis d'appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure. ".

6. L'article 4 du règlement de la consultation de l'accord cadre en litige prévoit que " Les offres sont analysées et classées en fonction des critères suivants : () 1. Valeur technique (40 points). Appréciée sur la base d'un mémoire technique fourni par le candidat (). Sous-critère 1 : Les moyens humains dédiés au Département (15 points). Le candidat présentera les équipes affectées au marché (). Le candidat décrira l'organisation proposée pour assurer l'intérim (). Sous-critère 2 : Moyens organisationnels dédiés au Département (10 points). Le candidat décrira l'organisation proposée pour la mise en place de la permanence téléphonique pendant et en dehors des horaires de bureau (cf. article 4 du CCAP). Sous-critère 3 : Modalités d'organisation du chantier (15 points). Le candidat décrira les modalités proposées pour : () assurer la sécurité des occupants ou intervenants () ".

7. Le critère technique des offres comprenait trois sous-critères : sous-critère n°1 : Moyens humains dédiés au département ; sous-critère n° 2 : Moyens organisationnels dédiés au département ; sous-critère n° 3 : Modalité d'organisation du chantier. La société requérante fait valoir que le département de l'Essonne a altéré le contenu de son offre. D'une part, en ce qui concerne les sous-critères n° 1 et 2 de la valeur technique, il résulte des mentions du mémoire technique de la société SEGE qu'elle indiquait, au titre des " moyens humains dédiés au département ", l'identité de l'interlocuteur privilégié ainsi que ses coordonnées et celles du chargé d'affaires en cas d'intérim de cet interlocuteur et que l'annexe 1 du mémoire technique comportait les coordonnées de chaque intervenant.

Toutefois, ainsi que l'a relevé le département, ce mémoire comportait, s'agissant des " moyens organisationnels dédiés au département ", en cas d'urgence et de permanence hors horaire de bureau, la mention du seul numéro de téléphone du dirigeant de la société (interlocuteur principal et chargé d'affaires) ainsi que de deux adresses mails, sans qu'aucune solution de substitution ne soit mentionnée en cas d'impossibilité de joindre cette personne à ce numéro. Par ailleurs, si la société SEGE soutient que le téléphone d'astreinte sera confié à la personne d'astreinte, il ne ressort pas des termes de son offre qu'elle en ait fait état dans son mémoire technique.

D'autre part, en ce qui concerne le sous-critère n° 3 de la valeur technique, il résulte de l'instruction que pour accorder à l'offre de la société SEGE la note de 10 points, le département s'est fondé sur la circonstance que la description des mesures de mise en sécurité des occupants était " sommaire " et ne comportait pas une description détaillée des modalités de nature à assurer la sécurité des occupants ou intervenants. Il résulte des mentions du mémoire technique présenté par la société SEGE que la société ne prévoit de réaliser que des visites d'observation préventives afin de s'assurer des mesures prises et de leur adéquation, notamment, avec l'objectif d'assurer la sécurité des occupants des locaux d'intervention sans autres précisions.

En outre, si la société soutient qu'elle a bien décrit les mesures de protection des occupants, elle n'apporte aucun élément supplémentaire au soutien de son argumentation et des éléments généraux exposés dans le cadre de son mémoire technique. Or, comme le fait valoir le département, elle ne précise pas les mesures pour assurer la sécurité des occupants en dehors des visites préventives. Dans ces conditions, la société SEGE n'est pas fondée à soutenir que le département de l'Essonne aurait dénaturé le contenu de son offre, s'agissant de ces trois sous-critères.

Par suite, ce moyen doit être écarté. La société SEGE n'est donc pas fondée à demander l'annulation de la décision du 29 juin 2023.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la requête présentée par la société SEGE, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, doit être rejetée en l'ensemble de ses conclusions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SEGE est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société d'Electricité Générale Etampoise, au département de l'Essonne et à la société Electricité travaux techniques.

Fait à Versailles, le 25 juillet 2023.

La juge des référés,

Signé

S. Mégret

La République mande et ordonne au préfet de l'Essonne en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.