Divorce Appeal: Change in Child Custody and Residence

R. G : 10/ 07321

COUR D'APPEL DE LYON

2ème chambre

ARRET DU 24 Octobre 2011

décision du

Tribunal de Grande Instance de LYON

ch 2 sect 10

du 17 août 2010

RG : 10. 00137

ch no2

X...

C/

Y...

APPELANTE :

Mme Alise X... épouse Y...

née le 20 Décembre 1986 à PROVADIYA (BULGARIE)

...

...

69009 LYON 09

représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour

assistée de Me Isabelle NABUCET, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 26925 du 02/ 12/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

INTIME :

M. Deniz Y...

né le 20 Mai 1980 à ADANA (TURQUIE)

...

69005 LYON 05

représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour

assisté de Me Adeline BEL, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2011/ 015582 du 28/ 07/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 09 Septembre 2011

Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil : 21 Septembre 2011

Date de mise à disposition : 24 Octobre 2011

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Anne Marie DURAND, président

-Catherine CLERC, conseiller

-Isabelle BORDENAVE, conseiller

assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier

A l'audience, Anne Marie DURAND a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS-PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur Deniz Y... et madame Alise X... se sont mariés le 8 janvier 2007.

Un enfant est issu de cette union :

- Léon, né le 30 janvier 2008 à Lyon 2ème

Monsieur Deniz Y... a présenté une requête en divorce le 14 décembre 2009 et par ordonnance sur tentative de conciliation du 17 août 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a, s'agissant des mesures provisoires :

- attribué la jouissance du domicile conjugal à l'époux,

- constaté que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur l'enfant mineur

-fixé la résidence habituelle de l'enfant chez le père,

- dit que la mère exercera son droit de visite dans les locaux de l'association Colin Maillard une demi-journée par semaine

-fait interdiction aux deux parents de quitter le territoire national avec l'enfant sans l'accord exprès de l'autre parent.

Madame Alise X... a fait appel de cette décision par déclaration remise au greffe le 13 octobre 2010.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 5 septembre 2011, elle demande à la cour d'infirmer l'ordonnance sur tentative de conciliation et de :

- attribuer la jouissance du domicile conjugal à monsieur Deniz Y...

- constater que les parents exercent en commun l'autorité parentale sur l'enfant mineur Léon

-fixer sa résidence habituelle à son domicile,

- dire que le père exercera son droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux, les semaines impaires de l'années, du vendredi 17h, sortie de la crèche, au dimanche 17 heures et la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours,

- fixer la pension alimentaire due par monsieur Deniz Y... au titre de l'entretien et l'éducation de l'enfant à la somme de 300 € par mois outre indexation

-condamner monsieur Deniz Y... aux entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de son avoué.

Madame Alise X... explique qu'elle a rencontré son futur mari alors qu'elle était prostituée et qu'il était son client ; qu'elle espérait une nouvelle vie mais qu'il l'a contrainte à poursuivre son activité et s'est emparé de ses recettes, se conduisant en proxénète.

Elle indique que c'est dans ces circonstances que le juge aux affaires familiales a, lors de la première tentative de conciliation, ordonné une enquête sociale mais que les convocations ne lui sont pas parvenues, que d'ailleurs elle ne parle ni ne lit le français.

Elle fait état d'un processus de réinsertion avec l'aide de l'association LE NID et de l'évolution de sa situation, de son hébergement dans un appartement et d'un accompagnement social.

Elle expose qu'alors que la résidence habituelle était fixée chez le père, de fait son enfant était constamment hébergé chez sa grand-mère et que celle-ci lui permettait de le rencontrer en sorte que les visites en lieu neutre n'ont pas été mises en place et qu'elle a pu le voir régulièrement puis l'héberger une semaine entière et enfin a exercé de fait la garde avec l'accord du père et le soutien de l'équipe éducative du Nid, monsieur Y... prenant l'enfant chaque week-end jusqu'au 14 juin 2011, date à laquelle celui-ci a opéré un revirement brutal et décidé d'exercer le droit à lui conféré par la décision.

Elle attire l'attention de la cour sur le fait que l'attestation qu'il produit, prétendant qu'elle se prostitue de nouveau, émane de sa nouvelle concubine et protégée puisqu'elle est également prostituée.

Par conclusions déposées le 23 août 2011, monsieur Deniz Y... demande à la cour de :

- confirmer la décision déférée

-fixer le droit de visite et d'hébergement dont bénéficiera madame Alise X... librement et à défaut d'accord une fin de semaine sur deux outre la moitié des vacances scolaires

-la débouter de sa demande de pension alimentaire

-condamner madame Alise X... aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 septembre 2011

DISCUSSION :

Sur la résidence habituelle de l'enfant

Attendu qu'en application de l'article 373-2-1 du code civil, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales prend notamment en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure et l'aptitude de chacun d'eux à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre ;

Attendu que madame Alise X... demande l'infirmation de la décision ayant fixé la résidence habituelle de l'enfant chez son père en raison de l'évolution de sa situation personnelle ;

Attendu qu'il est établi par le rapport social rédigé par l'équipe éducative de l'Amicale du Nid que madame Alise X... a pu bénéficier d'un appartement T2 dans lequel elle peut accueillir son enfant par l'Intermédiaire de cette association et d'un accompagnement social global ;

Qu'elle a été stagiaire aux ateliers Malesherbes, et rémunérée à ce titre puis qu'elle a choisi de se consacrer entièrement à l'éducation de son fils, qu'elle est en voie de totale réinsertion ;

Qu'en cet état, un accord est ainsi intervenu entre les époux en janvier 2011 selon lequel madame X... a pu avoir la charge de la résidence habituelle de l'enfant, le père le récupérant chaque week-end du vendredi soir au dimanche soir, accord mis en place et ayant fonctionné de manière tout à fait satisfaisante jusqu'au revirement subit opéré par monsieur Y... le 14 juin 2011 ;

Attendu qu'il est constant que madame X... dispose d'un appartement de type T2, disposant d'une chambre destinée à son fils et qu'elle bénéficie d ‘ un accompagnement social renforcé ;

Qu'en revanche, monsieur Y... n'exerce pas personnellement l'hébergement de son fils mais qu'il confie celui-ci à sa mère, dont les principes éducatifs sont discutables et qui entend d'ailleurs garder la liberté de voyager ;

Qu'il convient, au vu de l'ensemble de ces éléments d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle a fixé la résidence habituelle de l'enfant chez le père et de fixer la résidence habituelle de Léon au domicile de madame X... ;

Sur le droit de visite et d'hébergement du père

Attendu que monsieur Deniz Y... ne formule aucune demande à ce titre dans le dispositif de ses dernières conclusions ;

Qu'il y a lieu à cet égard de faire droit aux propositions raisonnables de la mère ;

Sur les mesures financières

Attendu que madame Alise X... ne perçoit aucun revenu ;

Que ses besoins essentiels sont pris en charge par l'Amicale du Nid ;

Que monsieur Y... perçoit un salaire mensuel net moyen de 1 261 € ;

Qu'il fait l'objet d'une procédure de surendettement, qui ne fait pas obstacle à la fixation d'une contribution à l'entretien et l'éducation de son fils ;

Qu'il y a lieu de fixer à la somme mensuelle de 100 € le montant de celle-ci et de condamner monsieur X... au paiement de celle-ci en tant que de besoin, ce outre indexation ;

Attendu que les mesures

-d'attribution de la jouissance du domicile conjugal à l'époux,

- d'interdiction de sortie du territoire français,

ne sont contestées par aucune des deux parties ;

Sur les frais et dépens

Attendu que monsieur Y... sera condamné aux dépens d'appel ;

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant en chambre du conseil, après débats en audience non publique, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme l'ordonnance déférée, sauf en ce qu'elle

-attribue la jouissance du domicile conjugal à monsieur Deniz Y...,

- fait interdiction aux deux parents de quitter le territoire national avec l'enfant sans l'accord exprès de l'autre parent,

Constate que, conformément au principe, les parents exercent en commun l'autorité parentale sur l'enfant mineur Léon Y... né le 30 janvier 2008,

Fixe la résidence de l'enfant chez la mère,

Dit que monsieur Deniz Y... exercera un droit de visite et d'hébergement, les fins de semaines paires, du vendredi 17 H sortie de la crèche au dimanche 17 H ainsi que la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours ;

Condamne monsieur Deniz Y... à verser la somme mensuelle de 100 € à madame Alise X... à titre de contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant Léon,

Dit que cette contribution alimentaire, payable par mois et d'avance, est indexée sur l'indice INSEE « Indice des prix de détail hors tabac à la consommation courante des ménages », référence du jour de la décision entreprise, avec une révision au 1er janvier de chaque année selon la méthode suivante :

montant initial de la pension X nouvel indice au 1er janvier

indice initial retenu par la décision

Condamne monsieur Deniz Y... aux dépens d'appel, que l'avoué de son adversaire pourra recouvrer, comme en matière d'aide juridictionnelle, directement, pour ceux dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par madame Anne-Marie Durand, président et par madame Anne-Marie Benoit, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GreffierLe Président