Custody Transfer and Child Support Modification Appeal

R. G : 10/ 08472

COUR D'APPEL DE LYON

2ème chambre

ARRET DU 31 Octobre 2011

décision du

Tribunal de Grande Instance de LYON

Au fond

du 09 novembre 2010

RG : 2010/ 06697

ch no 2- Cab. 1

X...

C/

Y...

APPELANT :

M. Abdelkader X...

né le 21 Novembre 1980 à OYONNAX (01100)

...

69500 BRON

représenté par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour

assisté de Me Amandine BIAGI, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 031347 du 06/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

INTIMEE :

Mme Nadia Y...

née le 11 Novembre 1980 à TARARE (69170)

...

69500 BRON

Non représenté

Date de clôture de l'instruction : 30 Mai 2011

Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil :

28 Septembre 2011

Date de mise à disposition : 31 Octobre 2011

Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.

Composition de la Cour lors du délibéré :

- Anne Marie DURAND, président

-Catherine CLERC, conseiller

-Isabelle BORDENAVE, conseiller.

Arrêt par défaut, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Des relations hors mariage de Monsieur X... et Madame Y... est née le 21 avril 2002 une petite fille prénommée Farha, qui a été reconnue par sa mère le 25 avril 2002 et par son père le 1er décembre 2004.

L'exercice de l'autorité parentale a été déclaré commun conformément à l'accord des parents par décision du juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON en date du 31 août 2005 qui a par ailleurs fixé la résidence habituelle de l'enfant chez la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père et mis à la charge de ce dernier le versement d'une pension alimentaire mensuelle indexée de 140 € à compter du 1er juillet 2005.

Le 26 novembre 2010 Monsieur X... a formé un appel général à l'encontre d'un jugement réputé contradictoire rendu par cette même juridiction le 9 novembre 2010 qui l'a débouté de sa requête tendant à obtenir tout à la fois la résidence habituelle de l'enfant et la suppression de la pension alimentaire mise à sa charge.

Dans ses dernières conclusions déposées le 29 mars 2011 il demande à la Cour :

- à titre principal, de fixer la résidence habituelle de la mineure Farha au domicile paternel,

- subsidiairement, d'accorder au père un droit de visite et d'hébergement libre et amiable, et à défaut d'accord, les fins de semaines paires de l'année, du vendredi 18 heures au dimanche 19 heures (avec le bénéfice du jour férié suivant ou précédant la fin de semaine considérée) ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impaires) et par quinzaine pendant les vacances d'été (première quinzaine de juillet et août les années paires et deuxième quinzaine de juillet et août les années impaires) à charge pour lui de prendre et de ramener l'enfant à sa résidence habituelle,

- en tout état de cause de supprimer la pension alimentaire mise à la charge du père eu égard à l'insuffisance des ressources de celui-ci,

- de condamner Madame Y... aux entiers dépens sous le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.

Madame Y..., n'ayant pas constitué avoué dans le délai légal, a été assignée par acte d'huissier en date du 12 avril 2011 conformément aux dispositions de l'article 908 du code de procédure civile, ladite assignation s'accompagnant de la signification des dernières conclusions déposées par l'appelant le 29 mars 2011.

Il sera statué par arrêt de défaut, Madame Y... ayant été assignée dans les formes de l'article 659 du code de procédure civile et la décision à intervenir n'étant pas susceptible d'appel.

Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées devant la Cour pour l'exposé exhaustif des moyens et prétentions de l'appelant.

L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. L'enfant n'a pas demandé à être entendue.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 mai 2011 et l'affaire plaidée le 28 septembre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

MOTIFS

Sur la résidence de l'enfant

Attendu que Monsieur X... fait plaider, au soutien de son appel, que l'enfant réside d'ores et déjà chez lui et qu'il s'en occupe à plein temps dès lors que Madame Y... « disparaît plusieurs jours ».

Qu'il communique à cette fin une attestation de paiement de la Caisse d'allocations familiales l'identifiant comme étant le bénéficiaire d'une allocation logement et du RSA en considération de la présence de l'enfant ;

Que cependant cette seule pièce est insuffisante à établir la réalité de ses allégations en ce qu'elle concerne la période d'octobre 2010, date à laquelle les parties vivaient à nouveau ensemble au domicile de Monsieur X... (...à BRON) au motif que Madame Y... ne trouvait pas de logement, ainsi que ce dernier l'avait déclaré devant le premier juge à l'audience du 19 octobre 2010, Monsieur X... précisant dans ses dernières conclusions d'appel qu'ils avaient repris la vie commune après le dépôt de « la requête » devant le premier juge (soit l'assignation délivrée le 17 septembre 2010).

Qu'en outre il ne s'explique pas sur le fait que, dans ses conclusions d'appel déposées le 29 mars 2011, Monsieur X... domicilie toujours Madame Y... chez lui, ...à BRON, mais qu'il a fait néanmoins délivrer l'assignation prévue par l'article 908 du code de procédure civile à la même adresse que celle visée le 17 septembre 2010 dans la saisine initiale du premier juge (... à BRON).

Qu'en tout état de cause il ne communique pas un relevé actualisé de la Caisse d'allocations familiales, ni des attestations corroborant la présence quotidienne de l'enfant à son domicile et le désintérêt allégué de la mère envers Fahra.

Attendu qu'en définitive la confirmation du jugement déféré s'impose en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande en transfert de la résidence de l'enfant Farha à son domicile, la preuve n'étant pas faite de ce que l'intérêt de l'enfant commanderait de fixer sa résidence habituelle chez le père en raison des inaptitudes et lacunes maternelles.

Sur le droit de visite et d'hébergement

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une nouvelle décision sur les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement telles que sollicitées par Monsieur X... devant la Cour, sa demande correspondant au droit de visite et d'hébergement qui lui avait été accordé par la première décision du juge aux affaire familiales rendue le 31 août 2005, celle-ci demeurant applicable à défaut de nouvelle décision contraire.

Qu'il sera tout au plus rappelé que le droit de visite et d'hébergement paternel s'exercera selon les modalités fixées par le jugement précité du 31 août 2005.

Sur la pension alimentaire

Attendu que la pension alimentaire litigieuse avait été fixée le 31 août 2005 en considération du fait que les revenus du père s'élevaient à 1 405 €/ mois, qu'il payait un loyer mensuel de 339 €, remboursait un prêt de 265, 20 €/ mois et une dette CAFAL de 50 €/ mois, la mère de l'enfant disposant alors d'une allocation de chômage (831, 73 €/ mois) et des prestations sociales et familiales (407, 83 €/ mois dont à déduire une retenue de 371, 20 €) et réglant un loyer mensuel de 300 € et une dette locative de 190, 58 €/ mois.

Qu'en cause d'appel il établit avoir bénéficié du RSA en octobre 2010, soit 623, 33 €/ mois, et supporter un loyer mensuel de 490, 53 € (valeur septembre 2010) dont à déduire une APL de 361, 52 €, indépendamment des autres charges de la vie courante ;

Que la situation économique de Madame Y... est ignorée, sauf à se référer au jugement déféré dont il résulte qu'elle percevait le RSA et les allocations familiales.

Que ces constatations conduisent à réformer le jugement entrepris en supprimant la pension alimentaire mise à la charge de Monsieur X... dès lors que ses facultés contributives se sont dégradées depuis le jugement du 31 août 2005et n'autorisent plus le paiement d'une telle pension.

Sur les dépens

Attendu que chacune des parties devra conserver la charge de ses dépens personnels de première instance et d'appel eu égard à la nature familiale du litige.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant en chambre du conseil, par défaut et en dernier ressort, après en avoir délibéré,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande en transfert de la résidence de l'enfant Fahra à son domicile,

Réformant partiellement le jugement déféré pour le surplus et statuant à nouveau,

Supprime la pension alimentaire mise à la charge de Monsieur X... pour l'entretien et l'éducation de l'enfant Farha,

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels,

Y ajoutant,

Rappelle que le droit de visite et d'hébergement paternel à l'égard de Farha doit s'exercer dans les termes du jugement rendu le 31 août 2005 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON,

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens personnels d'appel.

Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,