Appeal Regarding Provisional Custody Order Dismissed

R. G : 10/ 05732

COUR D'APPEL DE LYON

2ème chambre

ARRET DU 21 Novembre 2011

décision du Tribunal de Grande Instance de MONTBRISON

Au fond

du 09 juillet 2010

RG : 2010/ 370

X...

C/

X...

APPELANT :

M. Nacer X...

né le 20 Septembre 1949 à TIGHEZRATINE (ALGERIE)

...

69009 LYON

représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour

assisté de Me Johanne BERGER-BONAMOUR, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2010/ 020807 du 18/ 11/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

INTIMEE :

Mme Nadia X... épouse X...

née le 07 Mai 1966 à TIGHEZRATINE (ALGERIE)

...

69009 LYON

représentée par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour

assistée de Me Laure BLANCHET, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 026149 du 18/ 11/ 2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 17 Octobre 2011

Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 19 Octobre 2011

Date de mise à disposition : 21 Novembre 2011

Audience présidée par Catherine CLERC, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Marie BENOIT, greffier.

Composition de la Cour lors du délibéré :

- Anne Marie DURAND, président

-Catherine CLERC, conseiller

-Isabelle BORDENAVE, conseiller.

Arrêt Contradictoire, rendu en Chambre du Conseil, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

Signé par Anne Marie DURAND, président, et par Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur X... et Madame X..., tous deux de nationalité algérienne, se sont mariés le 12 août 1990 à SIDI AICH (ALGERIE), sans contrat préalable, et ont eu cinq enfants :

- Thinhinane née le 12 mai 1991

- Katia née le 10 mai 1992

- KENZA née le 18 avril 1999

- Yassine né le 16 octobre 2003

- Hamou né le 26 juillet 2008.

Le 26 juillet 2010 Monsieur X... a relevé un appel général d'une ordonnance de non conciliation rendue le 31 mai 2010 par le juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON qui a :

- attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal et fait obligation à son conjoint de quitter les lieux avant le 1er septembre 2010 sous peine d'expulsion,

- constaté que les deux parents exercent en commun l'autorité parentale sur la personne de leurs enfants mineurs,

- fixé la résidence des trois enfants mineurs chez la mère,

- dit que le père exercerait son droit de visite et d'hébergement librement et à défaut d'accord, tous les dimanches de 14heures30 à 19 heures ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours (première moitié les années paires, deuxième moitié les années impairs) à charge pour lui de prendre et de ramener les enfants à leur résidence habituellement,

- condamné le père à payer une pension alimentaire mensuelle de 185 € pour l'entretien et l'éducation des trois enfants mineurs (soit 55 €/ enfant), et celle de 110 € pour les enfants majeurs toujours à charge, Thinhinane et Katia (soit 55 €/ enfant).

Selon arrêt en date du 27 juin 2011 la Cour de céans a enjoint aux parties de conclure sur la détermination de la juridiction compétente et sur la loi applicable au litige, l'affaire étant renvoyée à l'audience du 19 octobre 2011 et la nouvelle clôture fixée au 17 octobre 2011.

Dans ses dernières conclusions déposées le 3 octobre 2011 Monsieur X... demande à la Cour :

- de retenir la compétence juridictionnelle et législative française,

- d'attribuer à l'époux la jouissance du domicile conjugal,

- de fixer la résidence habituelle des enfants chez le père,

- d'accorder à la mère un droit de visite et d'hébergement libre et à défaut, une fin de semaine sur deux sur deux ainsi que durant la moitié des vacances scolaires,

- de condamner Madame X... aux entiers dépens avec distraction au profit de la SCP BAUFUME SOURBE, avoué.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 11 octobre 2011 Madame X... demande à la Cour :

- de juger que la juridiction française est compétente pour connaître du litige avec application de la loi française,

- de débouter l'appelant de l'intégralité de ses prétentions,

- de confirmer l'ordonnance déférée et ce, lorsque la mesure de placement aura cessé,

- de condamner Monsieur X... aux dépens d'appel ; subsidiairement pour les cas où elle serait condamnée aux dépens, de retenir l'application de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridique et de laisser les dépens à la charge de l'Etat.

Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions déposées par les parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions.

L'information prévue par l'article 388-1 du code civil a été donnée aux parties. Les enfants mineurs n'ont pas demandé à être entendus.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 17 octobre 2011 et l'affaire plaidée le 19 octobre 2011, a été mise en délibéré à ce jour.

MOTIFS

Attendu que les époux sont tous deux de nationalité algérienne et se sont marié en ALGERIE ;

Attendu que le juge français est toutefois compétent pour connaître de la requête en divorce en application de l'article 3, 1a) du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS dès lors que la résidence habituelle des époux est située en FRANCE ;

Que la loi applicable est la loi française conformément à l'article 309 du code civil ainsi que l'ont conclu les parties.

Que le juge français est par ailleurs compétent pour statuer sur les demandes relatives à l'autorité parentale et à l'obligation alimentaire (article 8 du règlement (CE) du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II BIS-article 5 alinéa 6 du règlement (CE) du 22 décembre 2000 dit BRUXELLES I) puisque au moment de la saisine du juge aux affaires familiales l'enfant résidait habituellement en FRANCE et que le créancier de la pension alimentaire, à savoir Madame X... est domiciliée en FRANCE ;

Que la loi française est applicable à l'égard des demandes relatives à l'autorité parentale en vertu de l'article 15 de la Convention de la HAYE du 10 octobre 1996 entrée en vigueur le 1er février 2011 comme étant la loi des autorités de la résidence habituelle des enfants ;

Qu'elle est également applicable à l'égard des demandes concernant l'obligation alimentaire en vertu de l'article 4 de la Convention de la HAYE du 2 octobre 1973.

Attendu qu'il ressort du jugement rendu le 1er septembre 2011 par le juge des enfants du Tribunal de Grande Instance de LYON que Madame X..., victime d'un accident de la circulation s'est trouvée dans l'incapacité de gérer le quotidien des trois enfants mineurs lesquels ont été placés par ordonnance provisoire du procureur de la République du 11 août 2011 ; que la violence de Monsieur X... a été relevée par le juge des enfants qui a mentionné en outre qu'il « squattait le palier » de l'ancien domicile conjugal ; que la protection de l'intérêt des enfants a conduit le juge des enfants saisi a organiser un droit de visite médiatisé au sein du service gardien pour le père alors que la mère était autorisée à recevoir les enfants à son domicile les fins de semaine avec interdiction pour le père de pénétrer au domicile maternel ou de s'y trouver à proximité lors de l'exercice du droit de visite et d'hébergement maternel ; que le placement initialement instauré en août 2011 a été ainsi maintenu jusqu'au 15 juillet 2012 compte tenu « de l'important conflit conjugal et de la violence de Monsieur X... ».

Que ces considérations mettent en évidence le mal fondé de la demande de Monsieur X... tendant à voir fixer la résidence des trois enfants mineurs à son domicile ; qu'en tout état de cause il ne démontre pas que la mère, avant son accident de la circulation survenu fin juillet 2011, n'était pas capable d'assumer dans de bonnes conditions les trois mineurs, et ne peut faire conclure que le placement des mineurs est consécutif à cet accident, alors que la seule lecture de la décision du juge des enfants met en cause son comportement violent.

Attendu que la résidence habituelle des mineurs devant être confirmée chez la mère, Monsieur X... n'est pas fondé à solliciter l'attribution provisoire de la jouissance du domicile conjugal, son épouse devant être à même d'héberger les trois enfants mineurs (dès lors que la mainlevée de la décision de placement sera intervenue) ainsi que les deux enfants majeure encore à charge dans l'ancien logement conjugal où ils ont leurs habitudes.

Qu'en outre Madame X... aurait financièrement des difficultés à se reloger dans un appartement pouvant accueillir les cinq enfants encore à charge et elle-même.

Attendu que le surplus de l'ordonnance entreprise sera confirmé comme n'étant pas critiqué en cause d'appel.

Attendu que les dépens d'appel seront laissés à la charge de Monsieur X... qui succombe dans ses demandes.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré,

Dit que la juridiction française est compétente pour statuer sur la requête en divorce et que la loi française est applicable pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la responsabilité parentale et à l'obligation alimentaire,

Sous réserve des décisions du juge des enfants du Tribunal de Grande Instance de LYON,

Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée,

Dit qu'une copie du présent arrêt sera adressée à titre d'information au juge des enfants du Tribunal de Grande Instance de LYON en charge du dossier des mineurs X...,

Condamne Monsieur X... aux dépens d'appel, avec recouvrement comme en matière d'aide juridictionnelle.

Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne-Marie DURAND, président et par Madame Anne-Marie BENOIT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.