Provisional Measures in Divorce Upheld Despite Claim of Res Judicata Based on Unilateral Algerian Decree

R. G : 10/ 05987

décision du

Tribunal de Grande Instance de LYON

ch 2 sect 3

du 28 juin 2010

RG : 2009/ 15300

ch no2

X...

C/

Y...

COUR D'APPEL DE LYON

2ème chambre

ARRET DU 24 Octobre 2011

APPELANT :

M. Karim Benaouali X...

né le 21 Avril 1963 à TIARET (ALGERIE)

Chez Mademoiselle Rama Z...

...

69100 VILLEURBANNE

représenté par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour

assisté de Me Catherine LEVY-ALLALI, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

Mme Fawzia Fatoum Y... épouse X...

née le 01 Septembre 1964 à LYON (69002)

...

69300 CALUIRE ET CUIRE

représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avoués à la Cour

assistée de la SCP CHAVRIER-MOUISSET-THOURET, avocats au barreau de LYON

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 31513 du 06/ 01/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Date de clôture de l'instruction : 13 Mai 2011

Date des plaidoiries tenues en chambre du conseil : 18 Mai 2011

Date de mise à disposition : 05 Septembre 2011 prorogée jusqu'au 24 Octobre 2011

Audience présidée par Jean-Charles GOUILHERS, magistrat rapporteur, sans opposition des parties dûment avisées, qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, greffier.

Composition de la Cour lors du délibéré :

- Jean-Charles GOUILHERS, président

-Marie LACROIX, conseiller

-Françoise CONTAT, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Jean-Charles GOUILHERS, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Vu l'ordonnance contradictoire rendue entre les parties le 28 juin 2010 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, dont appel ;

Vu les conclusions déposées le 2 mai 2011 par Karim X..., appelant ;

Vu les conclusions déposées le 10 mai 2011 par Fawzia Y... épouse X..., intimée ;

La Cour,

Attendu que Karim X... est régulièrement appelant d'une ordonnance du 28 juin 2010 par laquelle le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON, après avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée soulevée par Karim X... (inexactement qualifiée d'exception de procédure par la décision entreprise), a constaté la non-conciliation des époux X...-Y...et les avoir autorisés à assigner en divorce ainsi qu'à résider séparément, a notamment :

- dit que Karim X... devra assurer le règlement provisoire des échéances de l'emprunt bancaire contracté par les époux pour financer l'acquisition de l'appartement qui constituait le domicile conjugal soit 438, 40 € par mois,

- dit que les père et mère exerceront conjointement l'autorité parentale sur les deux enfants mineurs issus du mariage,

- fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère,

- octroyé au père un droit de visite et d'hébergement d'usage,

- condamné Karim X... à payer à Fawzia Y... épouse X..., pour sa contribution à l'entretien et à l'éducation des deux enfants communs, une pension alimentaire mensuelle indexée de 200 € pour chacun d'eux, soit en tout 400 € par mois ;

Attendu, sur la fin de non-recevoir soulevée par l'appelant qui se prévaut d'un arrêt du 27 mai 2009 par lequel la Cour d'Appel de TIARET (Algérie) a confirmé un jugement du 17 janvier 2009 du Tribunal de TIARET (Algérie) qui a prononcé la dissolution des liens conjugaux entre Karim X... et Fawzia Y... et ce à la volonté unilatérale de l'époux et à son tort exclusif, qu'il convient de rappeler que les deux époux jouissent l'un et l'autre de la double nationalité française et algérienne ;

qu'une précédente procédure de divorce a opposé les époux devant le Tribunal de Grande Instance de LYON dont la compétence n'a jamais été contestée par l'appelant et que cette juridiction a débouté Fawzia Y... de sa demande en divorce par jugement du 26 mai 2008 ;

que le 11 août 2008 Karim X... a engagé une procédure de divorce devant la juridiction algérienne, mais qu'il convient de relever qu'à cette date, les deux époux étaient tous deux domiciliés en France où l'appelant exerçait la profession d'artisan taxi à LYON ;

que dès lors, il n'existait aucun lien caractérisé entre le litige et les juridictions algériennes ayant statué, quand bien même les époux jouissent l'un et l'autre de la nationalité algérienne ;

que, dans ces conditions, les juridictions algériennes ne pouvant à aucun titre être reconnues compétentes, les parties n'ayant pas leur résidence habituelle sur le territoire algérien ainsi que la preuve en est abondamment rapportée, seules étaient compétentes pour connaître du litige les juridictions françaises par application des dispositions de l'article 3 du règlement européen C. E. no 2201/ 2003 du 27 novembre 2003 ;

Attendu d'autre part que le divorce a été prononcé par les juges algériens malgré l'opposition de la femme, au seul motif, admis par la loi algérienne, que le pouvoir conjugal reste entre les mains de l'époux et que le divorce doit être prononcé sur la seule volonté de celui-ci ;

que les décisions rendues par les juridictions algériennes entre les époux X...-Y..., l'un et l'autre domiciliés sur le territoire français, même si elles résultent d'une procédure loyale et contradictoire, se bornent à constater une répudiation unilatérale par le mari sans donner d'effet juridique à l'opposition de la femme et sans que les juges aient eu d'autre pouvoir que celui d'aménager les conséquences financières de la rupture du lien matrimonial, et sont ainsi contraires au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage reconnu par l'article 5 du protocole du 22 novembre 1984, no7, additionnel à la convention européenne des droits de l'homme que la France s'est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et donc à l'ordre public international réservé par l'article 1er de la convention franco-algérienne du 27 août 1964 ;

que ces décisions sont donc inopposables à Fawza Y... et que c'est à bon droit que le premier juge a rejeté la fin de non-recevoir que Karim X... prétendait tirer de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de TIARET (Algérie) le 27 mai 2009 ;

Attendu, sur la charge des échéances de l'emprunt immobilier, que le bien qui constituait le domicile conjugal a été vendu le 8 octobre 2010 ;

que le premier juge a relevé que Karim X... ne fournissait aucune indication sur sa situation financière ni aucun justificatif de celle-ci ;

qu'en cause d'appel il produit son avis d'imposition sur le revenu au titre de l'année 2009 dont il ressort que son bénéfice imposable au titre de ladite année s'est élevé à 8451 €, soit une moyenne mensuelle de 704, 25 € par mois ;

qu'il a été radié du répertoire des métiers le 30 septembre 2010 et que depuis décembre 2010 il bénéficie de l'allocation dite " revenu de solidarité active " à raison de 404, 88 € par mois ;

Attendu cependant que l'appelant vit en concubinage et ne fait état d'aucune charge ;

qu'il ne fournit aucune indication sur les revenus de sa concubine ;

Attendu que l'intimée, après avoir suivi une formation, à obtenu un emploi à durée indéterminée mais à temps partiel qui lui a procuré en 2010 un revenu mensuel de 969 € sur onze mois ;

qu'elle perçoit actuellement des prestations familiales pour 544, 25 € par mois dont une allocation de logement de 418, 47 € par mois alors qu'elle doit acquitter pour son logement un loyer mensuel de 550 € outre les charges ;

Attendu, dans ces conditions, que c'est à bon droit que le premier juge a décidé que le mari devrait, à titre provisoire, supporter les échéances de l'emprunt immobilier ;

que la confirmation s'impose donc de ce chef ;

Attendu, sur la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants communs, que compte tenu des éléments ci-dessus analysés et alors que l'appelant ne fournit aucune indication sur le sort qu'il a donné à sa licence d'artisan taxi après sa radiation du répertoire des métiers, la décision querellée sera confirmée sur ce point également ;

Attendu que pour assurer la défense de ses droits devant la Cour l'intimée a été contrainte d'exposer des frais non inclus dans les dépens qu'il paraît équitable de laisser, au moins pour partie, à la charge de l'appelant ;

que celui-ci sera donc condamné à payer à son avocat une indemnité de 1 000 € par application de l'article 37 alinéa 2 de la loi no 91-647 du 10 juillet 1991 ;

PAR CES MOTIFS :

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics et après en avoir délibéré conformément à la loi,

En la forme, déclare l'appel recevable ;

Au fond, le dit injustifié ;

Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;

Condamne Karim X... à payer à la S. C. P. CHAVRIER-MOUISSET-THOURET une indemnité de 1 000 € par application de l'article 37 alinéa 2 de la loi no 91-647 du 10 juillet 1991 ;

Le condamne aux dépens ;

Accorde à la S. C. P. AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.

Le GreffierLe Président