Annulment of Public Works Contract Award Denied Due to Untimely Pre-Contractual Challenge

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 et 20 février 2025, la SAS Alex Pescador, représentée par son gérant, doit être regardée comme demandant au juge des référés, d'annuler la procédure de passation du marché de réfection et d'isolation de la toiture du self de l'établissement public local d'enseignement et de formation professionnelle agricoles (EPLEFPA) de Brioude Bonnefont.

Elle soutient que :

- l'offre qu'elle a présentée dans le cadre de la procédure de passation du marché était régulière dès lors que les surfaces et linéaires qu'elle avait portés dans le dossier de consultation étaient conformes aux mesures qu'elle avait prises lors de ses visites ;

- il existe des incohérences dans les notations effectuées entre son offre et celle du candidat retenu ;

- l'attribution du marché ne respecte pas les règles de publicité ;

- le délai légal d'attente entre le rejet de son offre notifié le 28 janvier 2025 et la signature du marché intervenue le 17 janvier 2025 n'a pas été respecté.

La région Auvergne-Rhône-Alpes n'a pas produit de mémoire en défense mais a transmis l'acte d'engagement relatif au marché en litige signé le 17 janvier 2025 entre la région et la SEE Valentin, candidat retenu et qui a été communiqué.

Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. A B, vice-président, pour statuer en qualité de juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Alex Pescador doit être regardée comme demandant au juge des référés, d'annuler la procédure de passation du marché de réfection et d'isolation de la toiture du self de l'établissement public local d'enseignement et de formation professionnelle agricoles (EPLEFPA) de Brioude Bonnefont.

2. Aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative : " () les présidents de formation de jugement des tribunaux () peuvent, par ordonnance : () 4° Rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n'est pas tenue d'inviter leur auteur à les régulariser () ".

3. D'une part, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

4. Il résulte de l'instruction que le marché litigieux, attribué à la SEE Valentin, a été signé entre la région Auvergne-Rhône-Alpes et cette société le 17 janvier 2025, soit antérieurement à l'introduction de la requête enregistrée au greffe du tribunal le 10 février 2025. Si la société requérante soutient que cette signature est intervenue en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2182-1 du code de la commande publique en vertu desquelles un délai d'au moins onze jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision de rejet de leur offre est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché, cette circonstance, si elle est de nature à entacher d'illégalité la décision de signer le marché litigieux, ne suffit pas à faire regarder la signature de ce dernier comme inexistante. Il en va de même de la circonstance, à la supposer établie, que, eu égard aux conditions dans lesquelles elle est intervenue, la décision de signer le marché aurait eu pour seul but de faire obstacle à la saisine, par les candidats évincés, du juge des référés précontractuels et serait ainsi entachée de détournement de pouvoir.

5. D'autre part, aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Aux termes de l'article L. 551-14 du même code : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ".

Selon l'article L. 551-18 de ce code : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. () Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. ".

Aux termes de l'article L. 551-20 de ce code : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. ". L'article L. 551-23 dudit code dispose : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ".

6. Il résulte des dispositions qui précèdent que, s'agissant des marchés passés selon une procédure formalisée, sont seuls recevables à saisir le juge d'un référé contractuel, outre le préfet, les candidats privés de la possibilité de présenter utilement un recours précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas communiqué la décision d'attribution aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication, ainsi que ceux qui ont engagé un référé précontractuel lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du code de justice administrative ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.

7. En l'espèce, à supposer même que la SAS Alex Pescador ait entendu se prévaloir des dispositions des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, il résulte de l'instruction et ainsi que le précise la société requérante, que la lettre de rejet de son offre lui a été notifiée le 28 janvier 2025, de sorte que le délai de " standstill " de 11 jours pour déposer un référé précontractuel, qui a régulièrement commencé à courir à compter de cette date, était expiré le 10 février 2025, date d'enregistrement de la présente requête. La SAS Alex Pescador ne soutient pas avoir été empêchée de saisir le juge du référé précontractuel durant ce délai de 11 jours du fait du comportement du pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, elle n'a pas été privée de la possibilité de saisir utilement le juge du référé précontractuel. Par suite, et en application de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, elle n'est pas davantage recevable à demander l'annulation du marché en litige sur le fondement des dispositions de l'article L.551-13 de ce code.

8. Par suite, et en application des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, cette requête est manifestement irrecevable et doit être rejetée sur le fondement du 4° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E

Article 1er : La requête de la SAS Alex Pescador est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à SAS Alex Pescador, à la région Auvergne-Rhône-Alpes et à la société d'exploitation des établissements Valentin.

Fait à Clermont-Ferrand, le 28 février 2025

Le président de la 3ème chambre,

juge des référés,

M. B

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Loire, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.