Contract Award Annulment Barred by Prior Contract Signing

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 3 mars 2023, la société Quantum design, représentée par Me Sevino, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 24 février 2023 par laquelle l'Institut toulousain des maladies infectieuses et inflammatoires a rejeté son offre et a attribué le marché à la société Cytiva Europe GmbH ;

2°) d'enjoindre à l'Institut toulousain des maladies infectieuses et inflammatoires de procéder à un nouvel examen des offres en intégrant la sienne ;

3°) de mettre à la charge de l'Institut toulousain des maladies infectieuses et inflammatoires la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-l'acheteur n'a pas porté à la connaissance des candidats l'intitulé et le contenu exact des sous-critères du critère technique ;

-le courrier de rejet de l'offre contesté ne permet pas d'identifier si le prix de l'offre de la société attributaire est effectivement moins élevé que celui de la sienne ;

-il ressort du courrier de rejet de l'offre que l'acheteur a omis de prendre en compte les éléments de son offre consacrés au volet environnemental.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 14 mars 2023 et le 20 mars 2023, l'Institut national de santé et de recherche médicale (INSERM), représentée par Me de Bailliencourt, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société Quantum design la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle expose que le marché a été signé le 23 février 2023 et notifié à l'attributaire le 24 février suivant, de sorte que la requête est irrecevable.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a délégué M. A, en application des articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, pour statuer sur les référés précontractuels.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

2. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2182-1 du même code : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l'acheteur. Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n'a pas été transmise par voie électronique ".

3. Il résulte de ces dispositions que les pouvoirs conférés au juge des référés, en vertu de l'article L. 551-1 du code de justice administrative rappelé ci-dessus, ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. Ainsi, passé la date de cette signature, la demande présentée sur ce fondement au juge des référés est irrecevable.

4. Il ressort des mentions portées sur l'acte d'engagement produit en défense par l'INSERM que le marché ayant pour objet " Système de résonance plasmonique de surface " pour lequel la société Quantum design a présenté une offre a été signé le 21 février 2023, soit antérieurement à l'introduction de la présente requête, la notification à l'attributaire en ayant été faite le lendemain. Ce marché ayant été attribué au terme d'une procédure adaptée ainsi qu'il ressort des pièces versées dans l'instance, l'INSERM n'était soumise à aucune obligation de respect d'un délai minimal, tel que prévu pour les marchés formalisés à l'article R. 2182-1 du code de la commande publique, entre la notification de la décision de rejet de l'offre à la société Quantum design et la signature dudit marché. Dans ces conditions, le juge du référé précontractuel ne peut plus mettre en œuvre les pouvoirs qu'il tient de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et les conclusions de la société Quantum design présentées sur le fondement de ces dispositions doivent dès lors être rejetées comme irrecevables.

Sur les frais liés au litige :

5. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'INSERM, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Quantum design, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du la société Quantum design la somme demandée par l'INSERM, au même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Quantum design est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'INSERM présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Quantum design, à l'Institut national de santé et de recherche médicale (INSERM) et à la société Cytiva Europe GmbH.

Fait à Toulouse, le 31 mars 2023.

Le juge des référés,

B. A

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,