Bid Challenge Rejected for Insufficient Evidence of Abnormally Low Price

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 7 décembre 2022, et un mémoire enregistré le

20 décembre 2022, la société Ecartip Groupe Fondasol, représentée par Me Leleu, demande au juge des référés :

1) d'annuler la procédure de passation du lot n°2 du marché de réalisation de travaux de travaux d'arpentage, de maîtrise foncière et de levés topographiques ;

2) d'enjoindre à la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ;

3) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Portes de

France - Thionville une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a obtenu des notes très proches de celles de l'attributaire au titre des critères de la valeur technique et de la valeur environnementale ;

- en revanche, l'offre de l'attributaire est 6,83 moins cher que son offre et 2,89 moins cher que l'estimation basse du pouvoir adjudicateur ;

- un tel écart révèle nécessairement une offre anormalement basse.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 décembre 2022, la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville, représentée par Me Keller, demande au juge des référés de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société Ecartip Groupe Fondasol une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable dès lors qu'elle ne formule aucune conclusion ;

- elle est également irrecevable, ayant été présentée par une personne n'ayant pas qualité pour agir ;

- subsidiairement, la société requérante, en se limitant à se prévaloir d'un écart de prix, ne démontre pas le caractère anormalement bas de l'offre de l'attributaire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative ;

Le président du tribunal a désigné M. Boutot, premier conseiller, en application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Boutot, juge des référés ;

- les observations de :

* Me Diaby, substituant Me Leleu pour la société Ecartip Groupe Fondasol, qui expose que la société requérante a présenté une offre en cohérence avec le marché et qu'il existe des doutes sur l'aptitude de la société attributaire à exécuter le marché ;

* Me Keller, pour la communauté d'agglomération Portes de

France - Thionville, qui développe la fin de non-recevoir tirée de l'absence de qualité pour agir, et fait notamment valoir que la société requérante n'a apporté aucun élément relatif au critère de la bonne exécution du marché.

L'instruction a été close à l'issue de l'audience.

Un mémoire présenté pour le compte de la société Ecartip Groupe Fondasol a été enregistré le 22 décembre 2022.

Considérant ce qui suit :

1. En septembre 2022, la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville a lancé un appel d'offre ouvert en vue de la réalisation de travaux d'arpentage, de maîtrise foncière et de levés topographiques dans le cadre des marchés de travaux. Le lot n°2 de ce marché a été attribué à la société Cartage SARL, la société Ecartip Groupe Fondasol se classant deuxième. La société Ecartip Groupe Fondasol demande d'annuler la procédure de passation du lot n°2 et d'enjoindre à la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que l'offre retenue était anormalement basse :

4. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". L'article L. 2152-6 du même code dispose que : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation sur la décision du pouvoir adjudicateur de rejeter une offre comme anormalement basse sur ce fondement.

5. En l'espèce, il résulte de l'instruction que le marché était conclu sous la forme d'un accord-cadre avec un montant total de prestations d'un minimum de 100 000 euros HT et d'un maximum de 500 000 euros HT. Sur la base d'une simulation financière, la société Ecartip Groupe Fondasol a présenté une offre d'un montant de 233 023,80 euros HT. La société Cartage SARL a présenté une offre à 34 580 euros HT. La société Ecartip Groupe Fondasol soutient que, compte tenu de l'écart de prix, tant avec son offre propre, qu'avec le minimum de prestations indiqué par le groupement de commandes, l'offre de la société attributaire ne peut qu'être considéré comme anormalement basse.

6. Toutefois, pour apprécier le caractère anormalement bas d'une offre, il ne saurait être, à peine d'erreur de droit, seulement tenu compte de l'écart de prix entre l'offre de l'attributaire et celui des offres concurrentes, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. En l'espèce, la société Ecartip Groupe Fondasol se fonde exclusivement sur l'écart de prix avec sa propre offre et l'estimation du pouvoir adjudicateur, sans apporter aucun élément de nature à démontrer en quoi le prix proposé par la société Cartage SARL ne permettait pas une bonne exécution du marché, par rapport, notamment, aux besoins prévisibles de la collectivité, à la taille de l'entreprise, ou encore à ce que requiert l'exécution technique du type de prestations en cause. Dans ces conditions, et alors même qu'il résulte de l'instruction que la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville a mis en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses et a pris en compte les éléments d'explication apportés par la société Cartage SARL, eu égard à l'ensemble de ces éléments, la société Ecartip Groupe Fondasol n'établit pas que le prix proposé serait manifestement sous-évalué par rapport à la bonne exécution du marché et que l'offre de la société Cartage SARL serait anormalement basse.

7. Par suite, et sans examiner les fins de non-recevoir soulevées par la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville, la requête de la société Ecartip Groupe Fondasol doit être rejetée.

Sur les frais d'instance :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville une somme au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Ecartip Groupe Fondasol une somme de 1 500 euros à verser à la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville au même titre.

O R D O N N E :

Article 1 : La requête de la société Ecartip Groupe Fondasol est rejetée.

Article 2 : La société Ecartip Groupe Fondasol versera une somme de 1 500 euros à la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Ecartip Groupe Fondasol, à la communauté d'agglomération Portes de France - Thionville et à la société Cartage SARL.

Fait à Strasbourg, le 23 décembre 2022.

Le juge des référés

L. BOUTOT

La République mande et ordonne au préfet de la Moselle, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier

N. EL ABBOUDI

N°2208148