Dutch Investment Fund Withholding Tax Refund Claim Denied Due to Insufficient Proof of CIU Equivalence

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 13 mars 2020 et 16 février 2024, la société Actiam NV, agissant pour le compte du fonds Zwitserleven Europees Aandelenfonds, représentée par le cabinet Fidal, demande au Tribunal :

1°) de prononcer la restitution, assortie des intérêts moratoires, des retenues à la source prélevées sur les dividendes de source française qui lui ont été versés au cours des années 2009 à 2012 ;

2°) de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a présenté une réclamation préalable

- elle justifie des retenues à la source dont elle demande la restitution.

Par deux mémoires en défense enregistrés les 7 juin 2021 et 21 mars 2024, la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

- la requête n'a pas été précédée d'une réclamation préalable obligatoire ;

- les retenues à la source dont la restitution est sollicitée ne sont pas justifiées ;

- le fonds n'est pas comparable à un organisme de placement collectif français.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le traité instituant la Communauté européenne et le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ;

- la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- l'arrêt C-338/11 à 347/11 de la Cour de justice de l'Union européenne Santander Asset Management SGIIC SA et autres du 10 mai 2012 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Le Garzic,

- les conclusions de M. Khiat, rapporteur public ;

- et les observations du cabinet Fidal, pour la requérante.

Une note en délibéré présentée par la société requérante a été enregistrée le 29 mai 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Le fonds de droit néerlandais Zwitserleven Europees Aandelenfonds a perçu au cours des années 2009 à 2012 des dividendes de différentes sociétés françaises cotées, qui ont été soumis à une retenue à la source sur le fondement des dispositions combinées des articles 119 bis et 187 du code général des impôts. La société de gestion du fonds demande la restitution de ces retenues à la source, majorée des intérêts moratoires.

2. En vertu des dispositions combinées du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable jusqu'au 17 août 2012, et de l'article 187 du même code dans ses deux versions applicables au litige, les revenus distribués, antérieurement au 17 août 2012, par des sociétés françaises aux organismes de placement collectif non-résidents de France sont imposés au taux de 25 % puis 30%, par application d'une retenue à la source, alors que de tels revenus ne sont pas imposés lorsqu'ils sont versés à des organismes de placement collectif résidents de France.

3. Toutefois, aux termes de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne, devenu article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites " et aux termes de l'article 58 du traité instituant la Communauté européenne, devenu article 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. L'article 56 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les Etats membres : / a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis / () 3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 56 ". Par son arrêt C-338/11 à 347/11 Santander Asset Management SGIIC SA et autres du 10 mai 2012, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que les articles 63 et 65 précités doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui prévoit l'imposition, au moyen d'une retenue à la source, des dividendes d'origine nationale lorsqu'ils sont perçus par des organismes de placement collectif résidents dans un autre État, alors que de tels dividendes sont exonérés d'impôts dans le chef des organismes de placement collectif résidents dans le premier État.

4. Tirant les conséquences de l'arrêt C-338/11 à 347/11 Santander Asset Management SGIIC SA et autres mentionné au point précédent, à la lumière des définitions des organismes de placement collectif prévues par la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, la loi n° 2012-958 du 16 août 2012 a modifié, à compter du 17 août 2012, les dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, pour prévoir que les revenus distribués par des sociétés françaises à des organismes de placement collectif non-résidents de France ne sont pas soumis à la retenue à la source s'ils sont : " constitués sur le fondement d'un droit étranger situés dans un État membre de l'Union européenne ou dans un autre État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales et qui satisfont aux deux conditions suivantes : / 1° Lever des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d'investissement définie, dans l'intérêt de ces investisseurs ; / 2° Présenter des caractéristiques similaires à celles d'organismes de placement collectif de droit français relevant des 1, 5 ou 6 du I de l'article L. 214-1 du code monétaire et financier ".

5. Il résulte des motifs exposés aux points 2 à 4 que l'application de la retenue à la source prévue à l'article 119 bis du code général des impôts ne contrevient à la liberté de circulation des capitaux et, à compter du 17 août 2012, aux dispositions nouvelles du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, que si, notamment, les fonds étrangers concernés présentent des caractéristiques similaires à celles d'organismes de placement collectif de droit français. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération.

6. L'administration fait valoir que le fonds ne satisfait pas à la condition de la présentation de caractéristiques similaires à celle d'un organisme de placement collectif français en l'absence, notamment, de présentation de l'agrément mentionné par l'article 4 de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 puis par l'article 5 de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009. Or, le fonds requérant, seule partie en mesure de détenir cet élément de nature à le faire regarder comme remplissant cette condition, se borne à alléguer être placé sous le contrôle de l'autorité néerlandaise et à produire un document présenté comme une analyse de sa comparabilité sans exposer dans ses écritures la source de ce document. Il ne peut en conséquence être regardé comme justifiant qu'il devait bénéficier de l'exonération dont bénéficient les organismes de placement collectif présentant des caractéristiques similaires à celles des organismes de droit français.

7. II résulte de ce qui précède que la requête ne peut qu'être rejetée, sans qu'il soit besoin d'examiner sa recevabilité, y compris les conclusions relatives aux frais d'instance.

D E C I D E :

Article 1er : La requête est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Société Actiam NV, agissant pour le compte du fonds Zwitserleven Europees Aandelenfonds, et à la directrice chargée de la direction des impôts des non-résidents.

Délibéré après l'audience du 27 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M. Le Garzic, président,

Mme Syndique, première conseillère,

Mme Fabre, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 juin 2024.

Le président-rapporteur,

P. Le Garzic

L'assesseure la plus ancienne,

N. Syndique Le greffier,

S. Werkling

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.