Mobile Operator Appeal Regarding 5G Equipment Authorizations and Standing to Challenge Security Measures

Vu les procédures suivantes :

La société Orange a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris, d'une part, d'enjoindre au Premier ministre de confirmer l'existence des autorisations accordées à la société française du radiotéléphone (SFR) et à sa filiale, la société réunionnaise du radiotéléphone (SRR), d'exploiter des matériels de l'équipementier Huawei permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile de cinquième génération (5G) sur les territoires de La Réunion et de Mayotte, d'autre part, d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de ces décisions.

Par une ordonnance n° 2125808 du 22 décembre 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a suspendu l'exécution des décisions du 1er juillet 2021 du Premier ministre autorisant SRR à exploiter des matériels de l'équipementier Huawei permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau 5G sur le territoire de la Réunion.

1° Sous le n° 460203, par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 6 janvier, 21 janvier et 22 avril 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, les sociétés SRR et SFR demandent au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cette ordonnance ;

2°) statuant en référé, de rejeter la demande de suspension présentée par la société Orange ;

3°) de mettre à la charge de la société Orange la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

2° Sous le n° 460207, par un pourvoi et deux autres mémoires, enregistrés les 6 janvier, 8 avril et 13 mai 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le Premier ministre demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la même ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Paris ;

2°) statuant en référé, de rejeter la demande de suspension présentée par la société Orange.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- le code des postes et des communications électroniques ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Clément Tonon, auditeur,

- les conclusions de M. Philippe Ranquet, rapporteur public,

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société réunionnaise du radiotéléphone et de la société française du radiotéléphone, et à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Orange ;

Vu les notes en délibéré, enregistrées le 13 mai 2022, présentées par la société Orange ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 17 mai 2022, présentée par la société réunionnaise du radiotéléphone et par la société française du radiotéléphone ;

Considérant ce qui suit :

1.Les pourvois des sociétés SRR et SFR, d'une part, et du Premier ministre, d'autre part, sont dirigés contre la même ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Paris. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

2.Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. "

3.Aux termes du I. de l'article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques : " Est soumise à une autorisation du Premier ministre, dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale, l'exploitation sur le territoire national des appareils, à savoir tous dispositifs matériels ou logiciels, permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile, à l'exception des réseaux de quatrième génération et des générations antérieures, qui, par leurs fonctions, présentent un risque pour la permanence, l'intégrité, la sécurité, la disponibilité du réseau, ou pour la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications, à l'exclusion des appareils installés chez les utilisateurs finaux ou dédiés exclusivement à un réseau indépendant, des appareils électroniques passifs ou non configurables et des dispositifs matériels informatiques non spécialisés incorporés aux appareils. / L'autorisation mentionnée au premier alinéa du présent I n'est requise que pour l'exploitation, directe ou par l'intermédiaire de tiers fournisseurs, d'appareils par les opérateurs mentionnés à l'article L. 1332-1 du code de la défense, ainsi désignés en vertu de leur activité d'exploitant d'un réseau de communications électroniques ouvert au public. / La liste des appareils dont l'exploitation est soumise à l'autorisation mentionnée au premier alinéa du présent I est fixée par arrêté du Premier ministre, pris après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.

Cette liste énumère les différents appareils concernés en référence à la terminologie utilisée dans les standards internationaux associés aux réseaux radioélectriques mobiles de cinquième génération et des générations ultérieures. " Aux termes de l'article L. 34-12 du même code : " Le Premier ministre refuse l'octroi de l'autorisation prévue à l'article L. 34-11 s'il estime qu'il existe un risque sérieux d'atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale résultant du manque de garantie du respect des règles mentionnées aux a, b, e, f et f bis du I de l'article L. 33-1 relatives à la permanence, à l'intégrité, à la sécurité, à la disponibilité du réseau, ou à la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications.

Sa décision est motivée sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions des a à f du 2° de l'article L. 311-5 du code des relations entre le public et l'administration. / Le Premier ministre prend en considération, pour l'appréciation de ce risque, le niveau de sécurité des appareils, leurs modalités de déploiement et d'exploitation envisagées par l'opérateur et le fait que l'opérateur ou ses prestataires, y compris par sous-traitance, est sous le contrôle ou soumis à des actes d'ingérence d'un Etat non membre de l'Union européenne. "

4.Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Paris que, par une décision du 13 juillet 2020, le Premier ministre a refusé de faire droit à une demande de la société Orange tendant à ce qu'elle soit autorisée à exploiter des équipements de la marque Huawei pour le déploiement de son réseau 5G sur le territoire de la Réunion sur le fondement de l'article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques. Par ailleurs, par des décisions du 1er juillet 2021, le Premier ministre a fait droit à plusieurs demandes d'autorisation d'exploitation d'appareils de la même marque, présentées par la société SRR sur le même fondement, pour le déploiement de son réseau 5G sur le territoire de la Réunion. Les sociétés SRR et SFR, d'une part, et le Premier ministre, d'autre part, se pourvoient en cassation contre l'ordonnance du 22 décembre 2021 par laquelle le juge des référés, saisi par la société Orange sur le fondement des dispositions citées au point 2, a ordonné la suspension de l'exécution des décisions du 1er juillet 2021.

5.Pour écarter les fins de non-recevoir opposées par les sociétés SRR et SFR et par le Premier ministre, tirées de ce que les autorisations délivrées à la société SRR ne faisaient pas grief à la société Orange, le juge des référés s'est fondé sur la seule circonstance que ces autorisations étaient de nature à conférer un avantage concurrentiel à un opérateur économique présent sur le même marché. Ce faisant, alors qu'Orange ne pouvait, eu égard à l'objet et la portée des décisions contestées, se prévaloir de sa qualité de concurrent pour établir son intérêt à contester des mesures de police prises à l'égard d'un autre opérateur sur le fondement des dispositions de l'article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale, le juge des référés du tribunal administratif a entaché son ordonnance d'une erreur de droit. Par suite, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens des pourvois, les requérants sont fondés à en demander l'annulation.

6.Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de statuer en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative sur la demande de suspension présentée devant le juge des référés du tribunal administratif de Paris.

7.Il résulte de ce qui a été dit au point 5 que la société Orange, qui se prévaut de sa qualité de concurrent de SRR sur le marché de la téléphonie mobile à la Réunion, ne justifie pas de ce fait d'un intérêt suffisamment direct et certain lui donnant qualité pour demander l'annulation des autorisations accordées à ce dernier sur le fondement de l'article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques. Par suite, sa demande est irrecevable et ne peut qu'être rejetée.

8.Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Orange le versement aux sociétés SRR et SFR de la somme de 2 000 euros chacune au titre des frais exposés devant le Conseil d'Etat et devant le tribunal administratif de Paris et non compris dans les dépens. En revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge des sociétés SRR et SFR et de l'Etat, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes.

D E C I D E :

Article 1er : L'ordonnance du 22 décembre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Paris est annulée.

Article 2 : La demande présentée par la société Orange devant le juge des référés du tribunal administratif de Paris est rejetée.

Article 3 : La société Orange versera à aux sociétés SRR et SFR la somme de 2 000 euros chacune au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Orange au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Orange, à la société française du radiotéléphone, à la société réunionnaise du radiotéléphone et à la Première ministre.