Market Court voids public procurement decision due to discriminatory tender specifications favoring one supplier.

Asian tausta

HUS-yhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta sekä Helsingin kaupungin, Itä-Uudenmaan hyvinvointialueen, Keski-Uudenmaan hyvinvointialueen, Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen, Länsi-Uudenmaan hyvinvointialueen, Etelä-Karjalan hyvinvointialueen, Kymenlaakson hyvinvointialueen ja Päijät-Hämeen hyvinvointialueen puolesta 14.10.2024 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta inkontinenssituotteiden hankinnasta koti- ja laitosjakeluun kahden vuoden sopimuskaudelle ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu kahteen osa-alueeseen, jotka ovat olleet kotijakelutuotteet (osa-alue 1) ja laitosjakelutuotteet (osa-alue 2).

HUS-yhtymän hankintatoimenjohtaja on 18.12.2024 tekemällään hankintapäätöksellä § 562/2024 valinnut hankinnan osa-alueelle 1 Oy Essity Finland Ab:n tarjouksen ja hankinnan osa-alueelle 2 tuoteryhmissä ”Tippasuoja”, ”Vaippa muotoiltu”, ”Vaippa inkohousu” ja ”Vaippahousu (hygieniahousu)” ensisijaisesti OneMed Oy:n ja toissijaisesti Oy Essity Finland Ab:n tarjouksen. Hankinnan osa-alueen 2 tuoteryhmissä ”Vaippa vyö”, ”Vaippa teippi” ja ”Vaippa lasten” on valittu ensisijaisesti Oy Essity Finland Ab:n tarjous ja toissijaisesti OneMed Oy:n tarjous.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 70.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

OneMed Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen hankinnan osa-alueen 1 ja hankinnan osa-alueen 2 tuoteryhmän ”Vaippa vyö” osalta ja kieltää hankintayksikköä näiltä osin tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun tai määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.030 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Lisäksi tarjouskilpailussa asetetut tuotteiden imukykyä koskevat vähimmäisvaatimukset ovat rajoittaneet kilpailua ja suosineet tarjouskilpailun voittanutta tarjoajaa. Tarjouspyynnön tuoteliitteestä ilmenevät imukykyvaatimukset on rakennettu tietyn tarjoajan tietyn tuotemerkin tuotteiden mukaisesti. Muiden toimittajien on ollut hankala tarjota tuotteita kilpailukykyisesti, koska tuotteiden imukyvyt vaihtelevat valmistajittain. Siitä, että määrittelyn perusteena on ollut voittaneen tarjoajan tietyn tuotemerkin mallisto ja tarjottavan tuotteen imukyky on määritelty vaihteluvälinä, on seurannut, että jokaiselle tarjouskilpailun kohteena olleelle tuotteelle on löytynyt suoraan vastaava tuote kyseisestä tuotemerkkivalikoimasta. On ollut kohtuutonta sekä tasapuolisuus-, syrjimättömyys- ja suhteellisuusperiaatteiden vastaista, että tarjouskilpailun kohdevalikoima ja imukyvyn vaihteluväli tuotteita koskevana vähimmäisvaatimuksena on sidottu yhden toimittajan valikoimaan.

Vastine

Vaatimukset

HUS-yhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.375 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt asiassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankinnan tavoitteena on ollut hankkia tarkoitukseensa sopivia ja laadukkaita inkontinenssituotteita. Hankintaa on ollut valmistelemassa laaja asiantuntijaryhmä, johon on kuulunut sairaanhoidon- ja hankintatoimen ammattilaisia, joilla on ollut usean vuoden käytännön kokemus hankinnan kohteena olevista tuotteista. Potentiaalisilla tarjoajilla on ollut markkinavuoropuhelun yhteydessä tasapuoliset mahdollisuudet esittää näkemyksiään tarjouskilpailusta. Tarjouskilpailussa hankinnan laatu on otettu huomioon erityisesti tarjouspyynnön tuoteliitteessä kullekin inkontinenssituotteelle asetetussa 6 — 18 erilaisessa laadullisessa vähimmäisvaatimuksessa.

Vyövaippojen jousto-ominaisuuden laatuvertailun tarkoituksena on ollut havaita tuotteiden välisiä eroja. Kyseessä on ollut pisteytettävä lisäominaisuus, joka on ollut vertailuperusteena tasapuolinen, syrjimätön ja helposti todennettavissa. Hankintayksikkö on halunnut asettaa ominaisuuden laatuvertailuperusteeksi, koska vähimmäisvaatimuksena se olisi voinut rajata potentiaalisia tarjoajia tarjouskilpailun ulkopuolelle. Vertailuperustetta asetettaessa on otettu huomioon erityisesti käyttäjien tarpeet. Ominaisuus on asiantuntijaryhmän arvion mukaan ollut oleellinen optimaalisen istuvuuden varmistamiseksi. Vaadittu ominaisuus lisää käyttäjän elämänlaatua, hoidon vaikuttavuutta ja hoitohenkilökunnan työergonomiaa. Jousto-ominaisuus on liittynyt hankinnan kohteeseen, eikä laatuvertailu siten ole ollut syrjivää. Hinnalla on ollut vertailussa kuitenkin olennainen merkitys, ja vertailuperusteiden suhteellinen painotus on ollut hankintayksikön harkintavallassa.

Kuultavan lausunto

Oy Essity Finland Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.540 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikkö on voinut päättää, arvioiko se laatua tarjousten vertailussa, ja sillä on ollut harkintavaltaa vertailukriteerien asettamisessa. Oikeuskäytännössä on vahvistettu, että hankintayksikkö voi ottaa laatuvertailuun vain yhden tuotteen ja arvioida rajoitetusti vain tiettyjä tärkeinä pitämiään ominaisuuksia. Vertailuperusteet on esitetty tarjouspyynnössä selkeästi, ja ne ovat olleet tarjouksia laadittaessa kaikkien tarjoajien tiedossa. Valittajan tarjous hankinnan osa-alueella 1 on ollut vain 0,8 prosenttia halvempi kuin kuultavan tarjous. Väite siitä, että hankintamenettely olisi johtanut julkisten varojen tehottomaan käyttöön, on siten perusteeton. Hankintayksikkö on saanut vähäisellä lisähinnalla käyttöönsä parhaiten tarpeitaan vastaavan tuotteen, mikä on osoittanut tarjouskilpailun myös tosiasiallisesti onnistuneen.

Jousto-ominaisuus voidaan toteuttaa useilla eri teknisillä ratkaisuilla. Muilla valmistajilla on käytössä tuotteissaan esimerkiksi joustavia kiinnityspaloja, vyötärön jousto-osia ja sivupaneeleja. Tarjouskilpailussa on pitäydytty tiukasti objektiivisesti mitattavissa oleviin seikkoihin keskittyen käytännössä erityisen tärkeäksi koetun ominaisuuden arviointiin. Vertailtu ominaisuus on myös liittynyt hankinnan kohteeseen.

Hankinnan osa-alueella 2 vyövaippojen tuoteryhmässä kuultavan tarjous on joka tapauksessa ollut myös halvempi kuin valittajan tarjous, eikä laatuvertailu ole siten muuttanut tarjouskilpailun lopputulosta. Tarjousten välistä hintaeroa ei voida myöskään hankinnan osa-alueella 1 pitää merkittävänä. Tarjoajan olisi ollut mahdollista kompensoida laadusta saatavia pisteitä halvemmalla tarjoushinnalla, eikä laatupisteiden määrä ole ollut suhteettoman suuri verrattuna hinnan painoarvoon. Hankintayksikkö ei ole ylittänyt harkintavaltaansa asettaessaan laadun vertailuperusteet. Ne eivät ole olleet syrjiviä, eivätkä ne ole asettaneet muita tarjoajia kuultavaa huonompaan asemaan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön laaja harkintavalta ei oikeuta syrjivää laatuvertailua. Tarjouspyyntö ja asetetut vertailuperusteet ovat olleet valittajaa syrjiviä.

Inkontinenssisuojien imukyky rakentuu pääasiassa imurouheen ja superabsorbenttipolymeerin varaan. Superabsorbenttipolymeeri turpoaa nesteitä lukitessaan monikymmenkertaiseksi, mutta vasta kostuessaan. Erot eri imukykyryhmien tuotteiden välillä tuotteiden ollessa kuivia ovat vähäisiä. Jos tuotteen koko imukykyä ei käytön aikana tarvita, tuote ei myöskään turpoa eikä paksuunnu. Imukyvyn ylärajan asettamiselle ei siten ole ollut esitettävissä objektiivisia perusteita, eikä hankintayksikkö ole turvannut olemassa olevien kilpailuolosuhteiden hyväksi käyttämistä riittävällä tavalla.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että on perusteetonta olettaa, että tavarahankintaa koskevassa laatuvertailussa olisi mahdollista tarkastella hankintayksikön tarkoittamia laadullisia tekijöitä muutoin kuin teknisen toteutuksen kautta. Hoidon vaikuttavuutta tai elämänlaatua ei ole voitu käyttää itsenäisinä vertailuperusteina, koska ne vaatisivat lääketieteellistä tarkastelua. Tällainen tarkastelu voisi liittyä sairaanhoidollisten palveluiden hankintaan, jollaisesta ei ole ollut kyse. Hankintayksikön lääketieteelliset asiantuntijat ovat arvioineet, että laatuvertailuperusteena olleella jousto-ominaisuudella on ollut liityntä tarkoitettuihin tavoitteisiin. Vyövaippojen laatuvertailun tarkoituksena on ollut ottaa huomioon sellaisia lisäarvotekijöitä, joita tuotetta koskevat vähimmäisvaatimukset eivät ole kattaneet. Tarkoitettu laatuominaisuus on ilmennyt lisäarvoa tuottavana ainoastaan tietynlaisessa käytössä.

Kuultava

on esittänyt, että täysiin laatupisteisiin oikeuttava tuote on voitu valmistaa usealla eri teknisellä ratkaisulla. Kyseinen laatuvertailuperuste ei siten ole suosinut kuultavan tuotteita, vaan myös muilla valmistajilla on ollut mahdollisuus tarjota täysiin laatupisteisiin oikeuttava tuote. Vyövaippojen kolmen joustokohdan pisteyttäminen on ollut objektiivinen ja todennettavissa oleva vertailuperuste. Hankintayksikkö on myös perustellut sen, että vähintään kolmen joustokohdan sisältyminen tuotteeseen on sen käytön kannalta merkittävä seikka. Hankintayksikkö on määrittänyt jousto-ominaisuuden konkreettisten ja merkityksellisten kriteerien kautta.

Inkontinenssituotteiden imukyvyn ala- ja ylärajan määrittäminen on alalla vakiintunut käytäntö, joka vaikuttaa suoraan kustannustehokkuuteen ja materiaalien säästöön, kun käyttäjälle voidaan valita pienin sopiva imuteho. Ala- ja ylärajat ohjaavat lisäksi tuotteen valintaa eri inkontinenssiasteiden osalta.

Valittaja

on antanut lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

1 Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti laadun vertailuperusteita asettaessaan hankinnan osa-alueella 1 ja vyövaippojen tuoteryhmää koskien osa-alueella 2. Lisäksi asiassa on arvioitava, ovatko hankintayksikön tarjouskilpailussa asettamat tuotteiden imukykyä koskevat vähimmäisvaatimukset olleet hankintasäännösten mukaisia.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Saman pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 167) mukaan hankinnan kohdetta kuvaavia määritelmiä ei saa laatia siten, että ne luovat perusteettomia esteitä julkisten hankintojen avaamiselle kilpailulle. Kyseessä on yleinen tarjoajien tasapuolista kohtelua sekä kilpailua turvaava säännös.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 201) mukaan, jos hankintayksikkö päättää käyttää kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena muissa kuin tavarahankinnoissa ainoastaan hintaa, tulee sen tehdä läpinäkyväksi se, miten laadulliset näkökohdat on huomioitu hankittavassa kokonaisuudessa. Tavarahankinnat on jätetty perusteluvelvollisuuden ulkopuolelle, koska tavaroiden laatuun liittyvät tekijät ovat yleensä olennainen osa tuotteen määrittelyä, joka sisältää laadulliset tekijät.

Hankintalain 94 §:n mukaan hinta-laatusuhteen vertailuperuste liittyy hankinnan kohteeseen, jos se liittyy kyseisen sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavarahankintoihin tai palveluihin liittyvään sopimukseen miltä tahansa osin ja missä tahansa niiden elinkaaren vaiheessa. Tätä sovelletaan myös tilanteisiin, joissa vertailuperusteina mainitut tekijät eivät kuulu hankinnan kohteeseen sen fyysisenä osana.

2 Hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia inkontinenssituotteista koti- ja laitosjakeluun perustaen puitejärjestelyn.

Tarjouspyynnön mukaan hankinta on jaettu kahteen osa-alueeseen, jotka ovat kotijakelutuotteet (1) ja laitosjakelutuotteet (2). Osa-alue 2 on jaettu tuoteryhmiin. Osa-alueelle 1 on todettu valittavan yksi puitesopimustoimittaja, ja osa-alueella 2 jokaiseen osa-alueen tuoteryhmään on todettu valittavan kaksi puitesopimustoimittajaa, joille vahvistetaan keskinäinen etusijajärjestys. Tarjouspyynnön mukaan tilaaja tilaa ja käyttää sopimusvalikoimaan valittuja tuotteita osa-alueella 2 hankintapäätöksessä ilmoitetun etusijajärjestyksen mukaan, eli sijalle kaksi tulleen toimittajan sopimustuotteita käytetään pääsääntöisesti vain tilanteissa, joissa ensisijainen sopimustoimittaja estyy toimittamasta tuotteitaan tilaajalle.

Laatuvertailu hankinnan osa-alueella 1 ja osa-alueen 2 tuoteryhmässä ”Vaippa vyö” on kuvattu tarjouspyynnöllä seuraavalla tavalla:

”Vyövaipan jousto-ominaisuus vyötärön ympärillä on asetettu tasaisesti vähintään kolmeen eri kohtaan (esimerkiksi takapaneeliin sekä kiristysvöihin), jolloin jousto-ominaisuus jakautuu tasaisesti ja mahdollistaa vaipan istuvuuden eri toiminnoissa.

Jousto-ominaisuutta tarkastellaan kaikkien tuoteryhmän ”BC11012, BC11013, BC11014, BC11025 VAIPPA VYÖ” tuotekokojen osalta (S, M, L ja XL) ja tarjoajan on mahdollista saada osa-alueesta [ — — ] 10 laatupistettä, mikäli Tarjoajan vaippa vyö tuoteryhmän tuotteen jousto-ominaisuus asettuu tasaisesti vähintään kolmeen eri kohtaan (esimerkiksi takapaneeliin ja kiristysvöihin). Mikäli Tarjoajan tuotteessa ei ole tätä ominaisuutta, saa Tarjoaja kyseisen laatukriteerin osalta 0 laatupistettä.”

Mainitulla tarjouspyynnön liitteellä on vielä esitetty tuotteiden kulutusarvioita yhtä vuotta kohden. Liitteen perusteella eri tuoteryhmien tuotteita hankinnan osa-alueella 1 on arvioitu kulutettavan yhden vuoden aikana seuraavat määrät: 1. Tuoteryhmä ”Tippasuoja” yhteensä 4.254.670 kappaletta, 2. Tuoteryhmä ”Vaippa muotoiltu” yhteensä 1.887.135 kappaletta, 3. Tuoteryhmä ”Vaippa inkohousu” yhteensä 11.060.537 kappaletta, 4. Tuoteryhmä ”Vaippa vyö” yhteensä 9.061.460 kappaletta, 5. Tuoteryhmä ”Vaippa teippi” yhteensä 2.714.764 kappaletta, 6. Tuoteryhmä ”Vaippa housu (hygieniahousu)” yhteensä 28.665 kappaletta ja 7. Tuoteryhmä ”Vaippa lasten” yhteensä 988.299 kappaletta.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on samoja tuotteita koskevissa aiemmissa hankintamenettelyissä korjannut tarjouspyyntöä kaksi kertaa tarjoajien esittämien pyyntöjen perusteella, minkä johdosta nämä aiemmat hankintamenettelyt on keskeytetty. Sittemmin keskeytettyä hankintamenettelyä koskevassa kysymykset- ja vastaukset -koosteessa 28.8.2024 on esitetty muun ohella useita hankintayksikön tarjouspyynnöllä asettamiin imukykyisyyttä koskeviin vähimmäisvaatimuksiin liittyviä kysymyksiä (kysymykset numerot 1, 6, 7, 10, 23 — 30 ja 35), joissa tarjoajat ovat pyytäneet hankintayksikköä muuttamaan imukykyisyydelle asetettuja vaihteluvälejä. Hankintayksikkö on vastannut jokaiseen mainituista kysymyksistä korjaavansa tarjouspyyntöä ja on myös muuttanut vaihteluvälien määrittelyt pyydetysti.

Hankintayksikölle on esitetty tässä asiassa kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä lisätietokysymyksille tarjouspyynnöllä ilmoitettuun määräaikaan mennessä yhteensä viisi kysymystä. Kysymyksistä ja vastauksista 24.10.2024 laaditun koosteen perusteella kysymykset eivät enää ole koskeneet imukykyisyyden vähimmäisvaatimuksia.

Hankintayksikön 18.12.2024 tekemän hankintapäätöksen § 562/2024 mukaan hankinnan osa-alueille 1 ja 2 on saatu kaksi tarjousta ja ne ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Sopimustoimittajaksi hankinnan osa-alueelle 1 on valittu kuultava, joka on saanut laatuvertailusta 10 pistettä. Toiseksi on sijoittunut valittaja, joka on saanut hintavertailuissa enemmän pisteitä kuin kuultava, mutta laatuvertailusta nolla pistettä. Sopimustoimittajaksi hankinnan osa-alueelle 2 on valittu tuoteryhmissä ”Tippasuoja”, ”Vaippa muotoiltu”, ”Vaippa inkohousu” ja ”Vaippahousu (hygieniahousu)” vertailun mukaisesti valittaja ja toiseksi sopimustoimittajaksi kuultava mainitussa etusijajärjestyksessä. Sopimustoimittajaksi hankinnan osa-alueella 2 tuoteryhmissä ”Vaippa vyö”, ”Vaippa teippi” ja ”Vaippa lasten” on valittu kuultava ja toiseksi sopimustoimittajaksi valittaja mainitussa etusijajärjestyksessä. Myös tuoteryhmässä ”Vaippa vyö” kuultava on saanut 10 ja valittaja nolla laatupistettä.

Hankintapäätöksen liitteenä olleen laatuvertailun yhteenvedon mukaan laatuvertailussa on arvioitu tuoteryhmään ”Vaippa vyö” sisältyvien tuotteiden jousto-ominaisuutta. Liitteessä on todettu, että laatuvertailussa asiantuntijatyöryhmä on havainnoinut tuotteiden jousto-ominaisuuden jakautumista tasaisesti. Laatuarviointitilaisuus on taltioitu videoimalla testaustapaukset. Lopuksi asiantuntijatyöryhmä on koostanut keskeiset havainnot liitteeltä ilmenevään perustelutaulukkoon. Mainitusta taulukosta käy ilmi, että jousto-ominaisuutta koskeva vaatimus ei ole täyttynyt valittajan tarjoamissa tuotteissa. Kuultavan tarjoamat tuotteet ovat kaikki täyttäneet laatuvertailtavan vaatimuksen.

3 Asian arviointi

3.1 Laadun vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan laatuvertailuperusteet hankinnan osa-alueella 1 ja vyövaippojen tuoteryhmälle hankinnan osa-alueella 2. Laatuvertailu hankinnan osa-alueella 1 on perustunut vain vyövaippojen jousto-ominaisuuden arvioimiseen, mikä ei ole ollut hankintasäännösten mukaista, kun laatuvertailu on koskenut vain yhtä tuoteryhmää. Valittajan mukaan laadun vertailuperusteeksi asetettu vyövaippojen jousto-ominaisuus on suosinut voittanutta tarjoajaa, jonka tuotetarjonnasta hankintayksikkö on ollut markkinavuoropuhelun perusteella tietoinen. Jousto-ominaisuus on ollut vain yksi monesta mahdollisesta teknisestä toteutustavasta, eikä sitä koskeva vertailuperuste ole mahdollistanut tuotteiden välistä paremmuusvertailua. Kyseisen ominaisuuden painoarvon vuoksi se on ollut omiaan kompensoimaan suurenkin hintaeron.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousten vertailussa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden painotusten määrittämisessä. Vertailuperusteet on kuitenkin ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, eivätkä vertailuperusteet saa olla jotain tarjoajaa suosivia tai syrjiviä. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Hankintayksikkö voi vähimmäisvaatimuksilla asettaa laadun vähimmäistason ja tämän ylittävän osuuden hankintayksikkö voi halutessaan ottaa laatuvertailussa huomioon. Vähimmäisvaatimuksissa asetettujen määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Hankintayksikön harkintavaltaan kuuluu myös mahdollisuus määritellä laadulle taso, jonka ylittävästä osuudesta ei enää saa etua tarjousvertailussa.

Hankinnan osa-alueen 1 vertailuperusteet on edellä todetusti asetettu koko osa‑aluetta koskeviksi siten, että hinnan painoarvo on ollut 90 prosenttia ja laadun 10 prosenttia. Laatuvertailu on kuitenkin koskenut ainoastaan vyövaippojen tuoteryhmää, josta on voinut saada joko 10 tai 0 pistettä. Osa‑alueelle 1 on valittu yksi tarjous.

Hankinnan osa-alueella 2 vertailuperusteet on puolestaan asetettu tuoteryhmäkohtaisesti niin, että joka tuoteryhmälle valitaan yksi tarjous. Laatuvertailu on koskenut vain vyövaippojen tuoteryhmää 10 prosentin painoarvolla. Laatuvertailusta on voinut saada joko 10 tai 0 pistettä. Tarjouspyynnössä on edellä kuvatuin tavoin asetettu osa-alueella 1 ja osa‑alueella 2 vyövaippojen tuoteryhmässä hinnan lisäksi yksi laadullinen vertailuperuste eli se, että vyövaipan vyötärön ympärille on asetettu jousto‑ominaisuus tasaisesti kolmeen eri kohtaan.

Edellä tarkoitettua epäselvyyttä ei poista se, että tässä tapauksessa hankintapäätökseen liitetyn laatuvertailun mukaan kyseinen vaatimus on kaikkien kyseiseen tuoteryhmään kuuluvien tuotteiden kohdalla täyttynyt toisella tarjoajalla ja toisella ei.

3.2 Imukykyä koskevat tuotteiden vähimmäisvaatimukset

Valittaja on esittänyt, että tarjouskilpailussa asetetut tuotteiden imukykyä koskevat vähimmäisvaatimukset ovat rajoittaneet kilpailua ja suosineet voittanutta tarjoajaa, jonka tuotevalikoiman perusteella imukyvyn vaihteluväli on valittajan mukaan asetettu. Valittajan mukaan imukyvyn ylärajan asettamiselle ei ole ollut objektiivisia perusteita.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tuotteiden imukykyä koskevat vaatimukset eivät ole estäneet valittajaa osallistumasta tarjouskilpailuun. Tarjoajilla on ollut yhtäläinen mahdollisuus jättää tarjouskilpailuun tarjous, eivätkä vaatimukset ole rajoittaneet kilpailua. Ainoastaan alarajan asettaminen tuotteiden imukyvylle ei olisi ollut hankintayksikölle tarkoituksenmukaista, koska liian imukykyinen tuote voi olla ominaisuuksiltaan liian paksu käyttötarkoitukseensa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee kuitenkin olla puolueettomia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta, eivätkä ne saa perusteettomasti estää osallistumista tarjouskilpailuun tai rajoittaa kilpailua. Hankintamenettelyssä on aina noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia.

Hankinnan kohdetta koskevaa vaatimusta ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaaditunlaisen tavaran tarjoaja. Hankintayksikön ei julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden perusteella tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen. Hankintamenettelyä ei voida pitää virheellisenä myöskään sen vuoksi, että yksittäisen tarjouskilpailuun osallistuneen yrityksen valikoima ei sisällä hankintayksikön tarvetta vastaavaa ratkaisua. Tarjoajalla on mahdollisuus kehittää omaa tarjontaansa tai ostaa puuttuvia ratkaisuja ja osaamista muilta toimittajilta.

Tarjouspyynnön tuoteliitteessä asetetut vähimmäisvaatimukset ovat olleet tuoteryhmäkohtaisia. Kuhunkin tuoteryhmän sisältyvät tuotteet on määritelty hankintayksikön ilmoittamalla tuotekohtaisella tuotekuvauksella, kuten ”VAIPPA TEIPPI ERITTÄIN VAIKEA XL”, hankintayksikön nykyään käyttämällä tuotemerkillä esimerkinomaisesti, kuten ”TENA Slip Ultima XL”, sekä tuotteelta vaaditulla imukyvyn millilitroissa ilmaistulla vaihteluvälillä, kuten ”3500 — 5000”.

Tuotteilta vähimmäisvaatimuksina vaadittuja imukykyisyyksiä on kuvattu tarjouspyyntöasiakirjoissa tietyin vaihteluvälein niin, että tarjottavat tuotteet eivät ole saaneet alittaa, eivätkä ylittää asetettuja imukykyvaatimuksia. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on ollut hankinnan kohteen kannalta sinänsä perusteltua asettaa tuotteiden imukykykyisyyden vähimmäistasoa koskevia vaatimuksia tuotteiden toimivuuden varmistamiseksi, eikä muuta ole edes väitetty.

Imukykyisyyden ylärajan asettamisesta markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on edellä aiemmin keskeytettyä hankintaa koskevien 28.8.2024 julkaistujen kysymysten ja vastausten perusteella tehnyt lukuisia muutoksia tuotteille alun perin imukyvylle asetettuihin vaihteluväleihin. Tämä osaltaan viittaa siihen, että imukykyisyydelle asetetut tuotekohtaiset ylärajat eivät ole olleet hankintayksikön tarpeiden kannalta ehdottomia, vaan hankintayksikkö on pyrkinyt mukauttamaan niitä markkinoilla olevaan tuotetarjontaan.

Hankintayksikön esittämät perustelut imukykyisyyden ylärajoja koskeville vaatimuksille ovat liittyneet lähinnä siihen, että liian hyvä imukykyisyys voisi tehdä tuotteesta liian paksun käyttötarkoitukseensa. Valittaja on kiistänyt kyseisen väitteen esittäen, että erot paksuudessa imukykyryhmien välillä ovat vähäisiä tuotteiden ollessa kuivia.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole esitetty vaatimuksia tuotteiden ulkomitoista. Tuoteryhmiin sisällytettyjen eri tuotteiden välisiä eroja ei ole määritelty muulla tavalla, kuin imukykyjen vaihteluvälien avulla. Esimerkiksi osa-alueen 1 tuoteryhmässä ”Vaippa muotoiltu” on edellytetty tarjottavan kaksi tuotetta tuotekuvauksella ”vaippa muotoiltu lievä inko hengittävä”, kolme tuotetta tuotekuvauksella ”vaippa muotoiltu keskivaikea inko hengittävä” ja yksi tuote nimikkeellä ”vaippa muotoiltu keskivaikea inko hengittävä”, joiden ainoat erot ovat olleet niille asetetut imukyvyn vaihteluvälit. Tuotteiden määrittely on tehty vastaavalla tavalla imukuvun vaihteluväliperusteisesti myös muissa osa-alueen 1 tuoteryhmissä, sekä osa-alueella 2 tuoteryhmässä ”Vaippa vyö”.

Asetettuja vaihteluvälejä, niiden keskinäistä poikkeavuutta tai myöskään sitä, minkä vuoksi samalle inkontinenssitasolle (lievä, keskivaikea, vaikea) on tullut tarjota eri määrän tuotteita, ei ole perusteltu tarjouspyyntöasiakirjoilla. Ainoa tarjouspyyntöasiakirjoista pääteltävissä oleva peruste sille, miksi hankittavat tuotteet on määritelty kyseisellä tavalla jaotellen, on ollut se, että hankittavien tuoteryhmään sisältyvien kuuden tuotteen kohdalla on ilmoitettu kuusi eri TENA-merkkistä tuotetta, joita hankintayksiköllä on nykyään käytössä. Kun hankintasopimuksen kohteena olevat tuotteet olisi voitu kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi myös muutoin kuin viittaamalla käytettyihin tuotemerkkeihin ja -malleihin, on hankintayksikön menettely esimerkkituotteiden ja näille tietyille tuotteille sopivien imukykyisyyden vaihteluvälien ilmoittamisessa ollut hankintalain 71 §:n 3 momentin mukaisesti omiaan suosimaan tiettyä tarjoajaa.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainitut seikat huomioon ottaen, että hankintayksikön ei sen esittämän selvityksen perusteella olisi ollut välttämätöntä asettaa tuotteiden imukykyisyysvaatimuksille ylärajoja, vaan valinta imukyvyn kannalta sopivaan käyttötarkoitukseen eri tuotteiden välillä on mahdollista tehdä jo imukyvylle asetetun alarajavaatimuksen perusteella. Mikäli hankintayksikkö olisi pitänyt tarpeellisena asettaa tuotteille niiden paksuuteen tai kokoon liittyviä vaatimuksia, olisi tämänkaltaiset vaatimukset tullut määritellä tarjouspyyntöasiakirjoilla nimenomaisesti. Näissä olosuhteissa tuotteiden imukyvyn ylärajoista asetettujen vaatimusten on katsottava olevan omiaan perusteettomasti rajoittamaan kilpailua myös hankintalain 71 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla.

4 Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan laadun vertailuperusteen ja tuotteiden imukykyä koskevat vähimmäisvaatimukset. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankinnan osa-alueen 1 ja hankinnan osa-alueen 2 tuoteryhmän ”Vaippa vyö” osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet hankintasäännösten vastaiset, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään edellä mainituilta osin kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli HUS-yhtymä aikoo edelleen kilpailuttaa inkontinenssitarvikkeet hankinnan osa-alueen 1 ja hankinnan osa-alueen 2 tuoteryhmän ”Vaippa vyö” osalta omasta sekä Helsingin kaupungin, Itä-Uudenmaan hyvinvointialueen, Keski-Uudenmaan hyvinvointialueen, Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen, Länsi-Uudenmaan hyvinvointialueen, Etelä-Karjalan hyvinvointialueen, Kymenlaakson hyvinvointialueen ja Päijät-Hämeen hyvinvointialueen puolesta julkisena hankintana, sen on järjestettävä kokonaan uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa HUS-yhtymän hankintatoimenjohtajan 18.12.2024 tekemän hankintapäätöksen § 562/2024 hankinnan osa-alueen 1 ja hankinnan osa-alueen 2 tuoteryhmän ”Vaippa vyö” osalta. Markkinaoikeus kieltää HUS‑yhtymää tekemästä mainituilta osin hankintasopimuksia kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa HUS-yhtymän korvaamaan OneMed Oy:n oikeudenkäyntikulut 9.330 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää HUS-yhtymän ja Oy Essity Finland Ab:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Tobias von Schantz.

Huoma

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.