Market Court dismisses bid protest; procurement authority not required to exclude related parties absent explicit request for clarification.

Asian tausta

Kouvolan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 29.2.2024 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta tiemerkintöjä merkintämassalla tehtynä koskevasta rakennusurakasta ajalle 1.5.2024 — 31.12.2024 ja mahdolliselle vuoden pituiselle optiokaudelle.

Kouvolan kaupungin kaupungininsinööri on 21.3.2024 tekemällään hankintapäätöksellä § 1/2024 valinnut Tiemerkintä A & E Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 150.000 euroa vuodessa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Hot Mix Oy Finland (jäljempänä myös valittaja) on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai velvoittaa hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.915 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouksen tarjouskilpailussa tehneet Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy ovat olleet toisiinsa nähden lähipiiri- ja riippuvuussuhteessa. Vaikka yhtiöt ovat jättäneet erilliset tarjoukset samassa hankintamenettelyssä, niiden tarjoukset eivät ole olleet yhtiöiden välisen tiiviin riippuvuussuhteen vuoksi itsenäisiä ja riippumattomia toisistaan. Yhtiöillä on sama hallituksen puheenjohtaja sekä kaksi yhteistä hallituksen jäsentä, joista toinen toimii Tiemerkintä A & E Oy:n toimitusjohtajana. Tiemerkintä Group Oy omistaa yksin Tiemerkintä A & E Oy:n. Tiemerkintä A & E Oy:n hallituksen puheenjohtaja ja yhtiöiden hallitusten kaksi samaa jäsentä omistavat 88,75 prosenttia Tiemerkintä Group Oy:n osakkeista. Näin ollen hankintayksikön ei olisi tullut valita Tiemerkintä A & E Oy:tä hankinnan toteuttajaksi.

Hankintapäätöksestä ei ilmene, onko hankintayksikkö pyytänyt lisäselvitystä koskien Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjouksia. Hankintayksikön olisi tullut pyytää lisäselvitystä sen perusteella, että hankintayksiköllä on ollut tieto siitä, että molempien yhtiöiden hallituksissa ja toimitusjohtajana toimii samoja henkilöitä.

Hankintayksikön menettely on vääristänyt kilpailua ja ollut tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaista. Hankintayksikön olisi tullut sulkea Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 81 §:n 1 momentin

7 kohdan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla.

Vastine

Vaatimukset

Kouvolan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.878 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Kahden tarjoajan hallintoelinten koostuminen samoista luonnollisista henkilöistä ei automaattisesti johda siihen, että niiden jättämät tarjoukset eivät olisi olleet itsenäisiä ja riippumattomia. Vaikka hankintayksiköllä olisi ollut tiedossaan, että kahden tai useamman tarjoajan hallintoelimissä tai muina vastuuhenkilöinä on ollut samoja luonnollisia henkilöitä, lainsäädännöstä ei seuraa velvollisuutta lisäselvitysten pyytämiseen vain kyseisestä syystä. Jos ei ole olemassa viitteitä siitä, että keskenään sidoksissa olevien tarjoajien jättämät tarjoukset olisivat yhteen sovitettuja tai yhdenmukaistettuja, hankintayksikön ei tule kohdella niiden jättämiä tarjouksia muista tarjouksista poikkeavalla tavalla.

Hankintayksikkö ei ole toiminut virheellisesti jättäessään lisäselvityksen pyytämättä. Lainsäädäntö ei edellytä soveltuvuuteen liittyvien selvitysten pyytämistä kaikilta tarjouskilpailuun osallistuvilta tahoilta, vaan selvitys on pyydettävä vain tarjouskilpailun voittajalta. Hankintayksiköllä ei ole lakiin perustuvaa velvollisuutta selvittää tarjoajien hallituksen jäsenten tai muiden vastuuhenkilöiden henkilöllisyyttä tai sitä, onko useamman tarjoajan hallituksissa samoja luonnollisia henkilöitä.

Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään syytä epäillä, että jätetyt tarjoukset eivät olisi olleet itsenäisiä tai riippumattomia. Tarjousten itsenäisyyttä ja riippumattomuutta on vahvistanut se, että Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjousten vertailuhinnat ovat poikenneet merkittävästi toisistaan.

Valittaja ei ole esittänyt perusteluja tai tarkempaa selvitystä siitä, miltä osin se on katsonut kilpailun vääristyvän. Hankintayksikön ei ole tullut kohdella voittanutta ja kolmanneksi sijoittunutta tarjoajaa muista poikkeavalla tavalla ja pyytää lisäselvitystä tarjoajilta tilanteessa, jossa ei ole ollut minkäänlaista osoitusta siitä, että tarjoukset eivät olisi itsenäisiä ja riippumattomia.

Hankintamenettelyssä ei ole ollut hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaista eturistiriitaa, eikä hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Tiemerkintä A & E Oy:tä ja Cleanosol Oy:tä tarjouskilpailusta kyseisen tai muiden harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla. Valittajan viittaama harkinnanvarainen poissulkemisperuste soveltuu pääasiassa tilanteisiin, joissa hankintamenettelyn toteuttamiseen osallistuvilla hankintayksikön tai sen lukuun toimivan tahon palveluksessa olevilla henkilöillä on mahdollinen eturistiriita, joka estäisi heitä arvioimasta tarjouksia tai muutoin toimimasta hankintamenettelyssä puolueettomasti. Lainkohtaa ei ole tarkoitettu sovellettavaksi tilanteissa, joissa kahden tarjoajan hallintoelimissä tai omistajina on samoja luonnollisia henkilöitä. Hankintayksiköllä on lisäksi harkintavaltaa kyseisen poissulkemisperusteen soveltamisessa, ja tarjoajan poissulkemista olisi käytettävä vasta viimesijaisena toimenpiteenä.

Kuultavan lausunto

Tiemerkintä A & E Oy (jäljempänä myös kuultava) on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.015 eurolla.

Kuultava on esittänyt, että se ja Cleanosol Oy ovat itsenäisiä oikeushenkilöitä, eikä niiden välillä ole konsernisuhdetta tai muuta suhdetta. Yhtiöt tekevät omat operatiiviset liiketoimintapäätöksensä kuten päätökset tarjouskilpailuihin osallistumisesta ja tarjousten laatimisesta.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohta ei tule sovellettavaksi nyt käsillä olevassa tilanteessa. Kyseinen lainkohta koskee pääasiallisesti tilanteita, joissa hankintamenettelyyn osallistuvilla hankintayksikön edustajilla on mahdollinen eturistiriita, joka estäisi heitä arvioimasta tarjouksia puolueettomasti. Nyt käsillä olevassa hankinnassa ei ole ollut kyse hankintayksikön eturistiriidoista. Lisäksi kyseistä poissulkemisperustetta sovellettaisiin ainoastaan silloin, kun eturistiriitaa ei voida tehokkaasti poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä. Kyse on harkinnanvaraisesta poissulkemisperusteesta, eikä hankintayksiköllä ole velvollisuutta sulkea tarjoajaa tarjouskilpailusta sen nojalla.

Asiassa ei ole osoitettu, että kilpailu olisi vääristynyt tai että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus olisi vaarantunut. Kuultavan ja Cleanosol Oy:n tarjoukset on laadittu itsenäisesti ja toisistaan riippumattomasti yhtiöiden operatiivisen johdon toimesta, eivätkä yhtiöiden hallituksen jäsenet ole olleet mukana tarjousten valmistelussa tai yhtiöiden operatiivisessa toiminnassa. Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään syytä epäillä toisin tai pyytää asiassa lisäselvitystä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Tiemerkintä A & E Oy:n toimitusjohtaja ja hallituksen jäsen on myös Cleanosol Oy:n hallituksen jäsen. Kyseinen henkilö on siten osallistunut siten Tiemerkintä A & E Oy:n operatiiviseen toimintaan. Tiemerkintä A & E Oy ei ole esittänyt selvitystä siitä, miten se on tehnyt päätöksen osallistua kyseessä olevaan tarjouskilpailuun.

Eturistiriitatilanteita ei ole määritelty tyhjentävästi julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa. Lain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan sanamuoto viittaa tarjoajan eturistiriitaan eikä hankintayksikön edustajien mahdolliseen eturistiriitaan.

Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjouksia ei ole laadittu itsenäisesti, mikä tarkoittaa samalla sitä, että kilpailu on vääristynyt.

Hankintayksikön olisi tullut pyytää lisäselvitystä Tiemerkintä A & E Oy:ltä ja Cleanosol Oy:ltä jo niiden hallitusten jäseniä koskevan julkisen tiedon perusteella. Hankintayksikölle kuuluva selvitysvelvollisuus on vahvistettu oikeuskäytännössä.

Valittaja on paljoksunut hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimusta 2.000 euroa ylittävältä osin, koska vastineen laatimiseen käytetty aika on ollut ylimitoitettu.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan ja kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan tarjousten itsenäisyyttä ja riippumattomuutta. Lisäksi asiassa on ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut mainittuja yhtiöitä tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n 1 momentin 7 kohdan perusteella.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I osassa (1 — 31 §) ja IV osassa (123 — 174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80 — 86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä.

Hankintamenettely ja tarjouspyyntö keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia tiemerkinnöistä merkintämassalla tehtynä.

Tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut halvin hinta, jota on vertailtu eri yksikköhinnoista muodostuvan kokonaisvertailuhinnan perusteella.

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”Hylkäämisperusteet” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintayksikkö sulkee tarjouskilpailusta tarjoajan, jos tarjoajaa koskee hankintalain (1397/2016) 80 ja 81 § mukaiset poissulkemisperusteet.”

Tarjouskilpailuun on osallistunut neljä tarjoajaa. Hankintayksikkö on katsonut, että kaikki tarjoajat ovat täyttäneet tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimukset ja että niiden tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Tarjousvertailun on voittanut Tiemerkintä A & E Oy:n tarjous valittajan tarjouksen sijoittuessa vertailussa toiseksi ja Cleanosol Oy:n tarjouksen kolmanneksi.

Asian arviointi

Asiassa on ensinnäkin kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan ja kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan tarjousten itsenäisyyttä ja riippumattomuutta.

Euroopan unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään arvioinut mainittua kysymystä niiden hankintamenettelyä koskevien perusperiaatteiden perusteella, jotka tulevat hankintalain 3 §:n nojalla sovellettavaksi myös kansallisessa hankinnassa.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 17.5.2018, C-531/16, Specializuotas transportas, EU:C:2018:324) on toisaalta katsottu, että hankintaviranomaisille on annettu aktiivinen rooli julkisia hankintoja koskevia sopimuksia tehtäessä noudatettavien periaatteiden soveltamisessa. Hankintaviranomainen, joka saa tietää objektiivisista seikoista, joilla kyseenalaistetaan tarjouksen itsenäinen ja riippumaton luonne, on velvollinen tutkimaan kaikki merkitykselliset olosuhteet, jotka johtivat kyseisen tarjouksen esittämiseen, estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen seikat, jotka voivat rasittaa hankintamenettelyä, tarvittaessa myös pyytämällä osapuolia toimittamaan tietyt tiedot ja todisteet (tuomion kohta 31 — 33).

Unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 19.5.2009, C-538/07, Assitur, EU:C:2009:317) suhteellisuusperiaatteen vastaiseksi sidossuhteessa olevien yritysten kieltämisen osallistumasta samaan hankintamenettelyyn myös tilanteissa, joissa kyseisten yritysten välisellä määräysvaltasuhteella ei ole vaikutusta niiden toimintaan hankintamenettelyn yhteydessä (tuomion 29 kohta).

Unionin tuomioistuin on katsonut myös (tuomio 8.2.2018, C-144/17, Lloyd’s of London, EU:C:2018:78), että avoimuuden, yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sallivat sulkea samaan ryhmittymään kuuluvat toimittajat pois samasta hankintamenettelystä, jos kiistattomien seikkojen perusteella näyttää siltä, ettei niiden tarjouksia ole laadittu itsenäisesti (tuomion kohta 46).

Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevällä tavalla on tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun vastaista, jos keskenään sidoksissa olevien tarjoajien sallitaan esittää yhteensovitettuja tai yhdenmukaistettuja tarjouksia. Hankintaviranomainen, joka saa tietää objektiivisista seikoista, joilla kyseenalaistetaan tarjouksen itsenäinen ja riippumaton luonne, on velvollinen tutkimaan kaikki merkitykselliset olosuhteet, jotka johtivat kyseisen tarjouksen esittämiseen ja tarvittaessa myös pyytämällä osapuolia toimittamaan näistä olosuhteista selvitystä. Jos tarjouksia ei ole laadittu itsenäisesti, tarjoajat on suljettava hankintamenettelystä. Kuitenkaan yksin se, että keskenään sidossuhteessa olevat yritykset osallistuvat samaan hankintamenettelyyn ei vielä luo perustetta niiden sulkemiseksi hankintamenettelystä.

Valittaja on esittänyt, että Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy ovat toisiinsa nähden lähipiiri- ja riippuvuussuhteessa, minkä vuoksi niiden tarjoukset eivät ole olleet itsenäisiä ja riippumattomia toisistaan. Valittaja on lisäksi esittänyt, että Tiemerkintä Group Oy omistaa yksin Tiemerkintä A & E Oy:n ja että Tiemerkintä A & E Oy:n hallituksen puheenjohtaja ja kaksi yhtiöiden yhteistä hallituksen jäsentä omistavat 88,75 prosenttia Tiemerkintä Group Oy:n osakkeista. Hankintayksikön olisi tullut pyytää yhtiöiltä lisäselvitystä, koska se on ollut tietoinen yhtiöiden välisestä suhteesta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä ei ole ollut velvollisuutta lisäselvitysten pyytämiseen, vaikka sen tiedossa olisi ollut, että kahden tai useamman tarjoajan hallintoelimissä tai muina vastuuhenkilöinä on ollut samoja luonnollisia henkilöitä. Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään syytä epäillä, että Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjoukset eivät olisi olleet itsenäisiä tai riippumattomia. Tarjousten itsenäisyyttä ja riippumattomuutta on vahvistanut se, että niiden vertailuhinnat ovat poikenneet merkittävästi toisistaan.

Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjouksista käy ilmi, että niillä on ollut sama hallituksen puheenjohtaja ja että niillä on ollut kaksi yhteistä hallituksen jäsentä. Lisäksi toinen yhtiöiden yhteisistä hallituksen jäsenistä on ollut Tiemerkintä A & E Oy:n toimitusjohtaja.

Markkinaoikeus katsoo, että mainittujen seikkojen valossa voittaneella tarjoajalla ja kolmanneksi sijoittuneella tarjoajalla voidaan katsoa olleen sellainen suhde, että hankintayksiköllä on sinänsä ollut velvollisuus tutkia, onko tällä suhteella ollut konkreettinen vaikutus yhtiöiden samassa hankintamenettelyssä jättämien tarjousten sisältöön. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntökin huomioon ottaen kuitenkin harkintavaltaa siinä, millä tavalla se tutkii ja arvioi kahden tarjoajan suhteen vaikutuksia tarjousten sisältöön.

Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että eri henkilöt ovat lähettäneet Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjoukset, ja että tarjouksissa on ilmoitettu eri yhteyshenkilöt.

Markkinaoikeus toteaa, että Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjouksissaan ilmoittamat yksikköhinnat ovat olleet joiltakin osin melko lähellä toisiaan, mutta toisaalta poikenneet tietyiltä osin hyvinkin huomattavasti toisistaan. Lisäksi yhtiöiden tarjousten kokonaishinnat ovat poikenneet toisistaan tarjouspyynnön eri kohteiden osalta. Näin ollen Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy:n tarjousten kokonaisvertailuhinnoissa on ollut useiden tuhansien eurojen erot samalla, kun valittajan tarjouksen kokonaisvertailuhinta on ollut huomattavasti lähempänä Tiemerkintä A & E Oy:n tarjouksen kokonaisvertailuhintaa. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouskilpailussa annettujen tarjousten hintatasosta ei voida tehdä sitä johtopäätöstä, että Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy olisivat osallistuneet tarjousten hinnoittelussa hankintamenettelyn syrjimättömyyden vaarantavaan yhteistyöhön.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että tarjouspyynnön mukaan vertailuperusteena on ollut edellä todetulla tavalla halvin hinta. Hankinnassa on lisäksi valittu vain yksi tarjous. Valittaja on sijoittunut tarjousvertailussa toiseksi ja että Cleanosol Oy on sijoittunut tarjousvertailussa kolmanneksi. Tiemerkintä A & E Oy:n tarjous olisi siten tullut valituksi ja valittaja olisi sijoittunut tarjousvertailussa toiseksi, vaikka Cleanosol Oy ei olisi osallistunut tarjouskilpailuun. Tiemerkintä A & E Oy:llä ja Cleanosol Oy:llä ei ole myöskään ollut tarjouksia laatiessaan tietoa siitä, kuinka moni muu tarjoaja osallistuu tarjouskilpailuun tai mikä näiden tarjoajien tarjousten sisältö on. Näin ollen Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n mahdollisuudet vaikuttaa mahdollisella tarjousyhteistyöllään tarjouskilpailun lopputulokseen ovat olleet muiden tarjoajien tavoin hyvin rajatut.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on asian laatuun nähden tutkinut ja arvioinut riittävästi Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n välisen suhteen vaikutuksia yhtiöiden antamien tarjousten sisältöön eikä hankintayksikön voida todeta menetelleen tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua koskevan vaatimuksen vastaisesti, kun se ei ole tämän arvion perusteella sulkenut Tiemerkintä A & E Oy:tä ja Cleanosol Oy:tä tarjouskilpailusta.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdassa tarkoitetun harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Tarjoajien tarjouskilpailusta sulkemisen osalta hankintayksikkö voi hankintalain 105 §:n 2 momentissa todetuin tavoin harkintansa mukaan myös kansallisessa hankinnassa noudattaa hankintalain

80 — 86 §:ssä EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta pakollisista tai harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista säädettyä. Hankintayksikkö on esillä olevassa hankinnassa määritellyt tarjouspyynnössä hankintalain 81 §:n poissulkemisperusteeksi.

Edellä hankintalain esitöissä todettu huomioon ottaen hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdassa tarkoitettu eturistiriitatilanne tarkoittaa siten etenkin hankintayksikön ja tarjoajien välisiin suhteisiin liittyviä eturistiriitoja. Pelkkää tarjoajien yhteisiin vastuu- ja johtohenkilöihin perustuvaa suhdetta ei voida pitää hankintasäännöksissä tarkoitettuna eturistiriitaa osoittavana seikkana. Jo tällä perusteella on todettava, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut kahta mainittua tarjoajaa tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdassa tarkoitetun poissulkemisperusteen perusteella.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tai kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan soveltuvuuden tai kun se ei ole sulkenut kysymyksessä olevia yhtiöitä tarjouskilpailusta hankintalain 3 §:n 1 momentista ilmenevien vaatimusten perusteella.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Kun otetaan huomioon asian laatu ja laajuus hankintayksikön asiamiehen toimenpiteistä aiheutuneita oikeudenkäyntikuluja on pidettävä määrältään kohtuullisina. Kuultavan oikeudenkäyntikulujen määrän osalta valittajalla ei ole ollut huomauttamista. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Hot Mix Oy Finlandin korvaamaan Kouvolan kaupungin oikeudenkäyntikulut 4.878 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Hot Mix Oy Finlandin korvaamaan Tiemerkintä A & E Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.015 eurolla.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Esko Pakka ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.