Market Court awards damages and costs to bidders after contracting authority withdraws a tender decision.

Asioiden tausta

Väylävirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta sekä Turun kaupungin ja VR-Yhtymä Oyj:n puolesta 26.12.2023 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Turun ratapihan kehittämistä ja Kupittaa Turku kaksoisraiteen rakentamisen rakennusurakasta sekä kolmesta optiokohteesta.

Väylävirasto on 22.2.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Sundström Ab, Oy Entreprenadin tarjouksen.

Väylävirasto on 12.3.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 22.2.2024 tekemänsä hankintapäätöksen.

Väylävirasto on 14.3.2024 tekemällään uudella hankintapäätöksellä valinnut Sundström Ab, Oy Entreprenadin tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 15.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 25.4.2024 antamallaan välipäätöksellä numero 254/2024 sallinut valituksenalaisen hankintapäätöksen 14.3.2024 täytäntöönpanon.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 26.4.2024.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 200/2024

Valitus

Vaatimukset

Prorata Oy edustaen ryhmittymää TYL TRIO RATA (ProRata Oy, Oteran Oy ja Maarakennus M. Mäkinen Oy, jäljempänä valittajat) on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen 22.2.2024, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.122,50 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta, koska sen ilmoittama voimavara-alihankkija ei ole täyttänyt hankintayksikön asettamaa soveltuvuusvaatimusta. Voittanut tarjoaja ei ole toimittanut hankintayksikölle vaadittua RALA-sertifikaattia tai muutakaan vastaavaa näyttöä ulkopuolisesti todennetusta laadunhallinasta. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan kaksi voimavara-alihankkijaa. Toisesta voimavaraalihankkijasta Rakentamisen Laatu RALA ry:n verkkosivuilta ladatusta raportista on käynyt ilmi, ettei sille ole myönnetty tarvittavia sertifikaatteja.

Muut kirjelmät

Väylävirasto

on ilmoittanut, ettei se anna asiassa vastinetta, koska se on 12.3.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut valituksenalaisen hankintapäätöksen.

Valittajat

ovat tämän jälkeen vaatineet enää oikeudenkäyntikulujensa korvaamista.

Hankintayksikkö

on esittänyt, että valittajien oikeudenkäyntikuluvaatimukseen sisältyy hankintaoikaisupäätökseen perehtymisestä ja siihen liittyvästä sähköpostikirjeenvaihdosta aiheutuneita kuluja, jotka eivät ole liittyneet tähän asiaan, vaan erilliseen hankintaoikaisumenettelyyn.

Valittajat

ovat esittäneet, että hankintaoikaisupäätökseen perehtyminen on ollut olennainen osa markkinaoikeusprosessia, koska se on määrittänyt tarpeen jatkotoimenpiteille.

Hankintayksikkö

on toimittanut lisäkirjelmän.

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 237/2024

Valitus

Vaatimukset

Prorata Oy edustaen ryhmittymää TYL TRIO RATA (ProRata Oy, Oteran Oy ja Maarakennus M. Mäkinen Oy, jäljempänä valittajat) on valittanut hankintapäätöksestä 14.3.2024 ja vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna 1.700.000 euroa. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.695 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on valinnut voittaneen tarjoajan uudelleen 14.3.2024 tekemällään hankintapäätöksellä, vaikka se on 12.3.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä sulkenut tämän tarjoajan tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on katsonut hankintaoikaisupäätöksessä, että voittaneen tarjoajan ilmoittama voimavara-alihankkija ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintayksikkö on vaatinut voittanutta tarjoajaa korvaamaan soveltuvuusvaatimuksen vastaisen voimavara-alihankkijan vasta tekemänsä hankintaoikaisupäätöksen jälkeen. Hankintayksikön voittaneelle tarjoajalle varaama tilaisuus täsmentää sen antamaa tarjousta ei ole koskenut voittaneen tarjoajan tarjouksen epäolennaisia seikkoja, vaan sillä on ollut olennainen vaikutus tarjoajien asemaan. Hankintayksikkö on tosiasiassa antanut voittaneelle tarjoajalle mahdollisuuden antaa uusi tarjous, jossa alkuperäinen voimavara-alihankkija on korvaamisen asemesta poistettu.

Hankintasäännösten mukaan soveltuvuusvaatimusten vastainen toimittaja tulee korvata toiselle toimittajalla, jonka voimavaroja ehdokas tai tarjoaja käyttää hyväkseen. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että hankintayksikkö olisi vaatinut voittanutta tarjoajaa korvaamaan alun perin tarjouksessaan ilmoittamansa voimavara-alihankkijan.

Hankintayksikkö on todennut valituksenalaisessa hankintapäätöksessä voittaneen tarjoajan toimittaneen selvitykset soveltuvuusvaatimusten täyttämisestä, joiden perusteella se on itse täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset, eikä voimavara-alihankkijalle ole enää ollut tarvetta. Voittanut tarjoaja on kuitenkin tarjouksensa täsmennyksessä ilmoittanut alkuperäisessä tarjouksessaan nimeämänsä voimavara-alihankkijan työntekijän räjäytystyöstä vastaavaksi henkilöksi. Valituksenalaisesta hankintapäätöksestä ei ole käynyt ilmi, onko voittanut tarjoaja ilmoittanut uusia referenssejä. Mikäli voittanut tarjoaja on ilmoittanut uusia omia referenssejään, on kyse kielletystä tarjouksen parantamisesta. Voittanut tarjoaja ei ole myöskään voinut tältä osin vedota voimavara-alihankkijansa referensseihin.

Voittanut tarjoaja ei ole toimittanut selvitystä voimavara-alihankkijoidensa luottoluokitusvaatimuksen täyttymisestä. Näin ollen voittanut tarjoaja ei ole tältäkään osin täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia.

Vastine

Vaatimukset

Väylävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.850 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikkö ei ole hankintaoikaisupäätöksellä 12.3.2024 sulkenut yhtään tarjoajaa tarjouskilpailusta vaan se on ainoastaan kumonnut aiemmin tekemänsä hankintapäätöksen, koska voittaneen tarjoajan voimavara-alihankkija ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua soveltuvuusvaatimusta sertifioidusta laatujärjestelmästä.

Hankintayksikkö ei ole voinut sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta, vaan hankintayksiköllä on hankintasäännösten perusteella ollut velvollisuus vaatia voittaneen tarjoajan voimavara-alihankkijaa korvattavaksi. Voittanut tarjoaja on osoittanut pystyvänsä täyttämään tarjouspyynnössä edellytetyn RALA-pätevyyden soveltuvuusvaatimuksen itse. Hankintasäännöksissä ei edellytetä, että voimavara-alihankkija tulisi korvata toisella voimavaraalihankkijalla. Korvaamisessa ei myöskään ole kysymys tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta tai tarjouksen parantamisesta vaan tarjoajan soveltuvuudesta. Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle pyydetyt selvitykset, jotka ovat osoittaneet sen täyttävän soveltuvuusvaatimukset. Hankintayksikkö ei millään muulla tavoin ole antanut voittaneelle tarjoajalle tilaisuutta täsmentää tarjoustaan.

Koska voittanut tarjoaja on itse täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset, ei sen ole tarvinnut turvautua voimavara-alihankkijaansa soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi. Kyseinen voimavara-alihankkija on kuitenkin edelleen toiminut voittaneen tarjoajan tavanomaisena alihankkijana. Näin ollen voittaneen tarjoajan ei ole tarvinnut vaihtaa tarjouksessaan ilmoittamaansa räjäytystöistä vastaavaa henkilöä.

Hankintayksikön uusi perusteltu hankintapäätös ei ole vaarantanut tarjoajien oikeusturvaa.

Kuultavan lausunto

Sundström Ab, Oy Entreprenad on ilmoittanut, ettei se anna lausuntoa asiassa.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on väitetysti vaatinut voittanutta tarjoajaa korvaamaan soveltuvuusvaatimusten vastaisen voimavara-alihankkijan vasta hankintaoikaisupäätöksen tekemisen jälkeen. Voimavara-alihankkijan korvaamiseen ei ole viitattu hankintaoikaisupäätöksessä, vaan ensimmäisen kerran vasta valituksenalaisessa hankintapäätöksessä.

Joka tapauksessa voittanut tarjoaja ei ole voinut korvata voimavara-alihankkijaa itsellään, koska ei ole mahdollista olla samanaikaisesti sekä tarjoaja että voimavara-alihankkija.

Voittanut tarjoaja on tehnyt tarjouksen hyödyntäen alihankkijansa voimavaroja. Mikäli voittanut tarjoaja korvaa voimavara-alihankkijansa itsellään, tarkoittaa se käytännössä tarjouksen muuttamista ja parantamista. Vaikka voimavara-alihankkijan korvaamisessa on kysymys tarjoajan soveltuvuudesta, on voittaneen tarjoajan voimavara-alihankkijan poistaminen johtanut sen tarjouksen muuttamiseen kokonaisuudessaan.

Voittanut tarjoaja on lisäksi edelleen vedonnut alun perin ilmoittamansa voimavara-alihankkijan henkilöstön ammatilliseen pätevyyteen ottaen huomioon, että kyseisen voimavara-alihankkijan työntekijä on nimetty voittaneen tarjoajan tarjouksessa räjäytystyöstä vastaavaksi henkilöksi. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että voimavara-alihankkija on toiminut tältä osin ainoastaan tavanomaisena alihankkijana, johon soveltuvuusvaatimukset eivät ole soveltuneet. Kysymys on kuitenkin ollut soveltuvuusvaatimuksesta, jolla on arvioitu tarjoajan laadullista soveltuvuutta nimettyjen henkilöiden koulutuksen ja kokemusperäisten referenssien perusteella. Voittanut tarjoaja ei ole myöskään ilmoittanut tarjoukseensa liittämässään yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa (ESPDlomake), että se teettäisi osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla.

Koska voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, olisivat valittajat tulleet virheettömässä menettelyssä valituksi tarjouskilpailun voittajaksi. Hankintayksikön on määrättävä suorittamaan 1.700.000 euron hyvitysmaksu, joka vastaa valittajille aiheutuneita kustannuksia ja vahinkoa mukaan lukien menetetty liikevaihto. Vaaditun hyvitysmaksun suuruus on alle kymmenen prosenttia hankintasopimuksen arvosta ottaen huomioon, että virheettömässä menettelyssä sopimuksen arvoksi olisi katsottava valittajien tarjouksen arvo.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö

on esittänyt, että hyvitysmaksuvaatimukselle ei ole perusteita, koska voittanut tarjoaja on täyttänyt soveltuvuusvaatimukset ja sen tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Valittajien vaatima hyvitysmaksu on määrältään kohtuuton eikä vaatimuksen tueksi ole esitetty laskelmaa. Kohtuullinen hyvitysmaksun suuruus on enintään viisi prosenttia.

Hankinnassa on kysymys rakennusurakasta, jonka täytäntöönpano on aloitettu markkinaoikeuden välipäätöksen antamisen jälkeen. Mikäli hankintasopimus määrättäisiin tehottomaksi, aiheuttaisi tämä viivästyksiä, kuluja ja vahinkoa, joita on pyritty täytäntöönpanolupaa hakiessa välttämään. Urakan keskeyttäminen aiheuttaisi merkittäviä lisäkustannuksia muun ohella uutta urakoitsijaa hakiessa sekä myös esimerkiksi urakan takuiden määrittämisessä.

Vaikka ensimmäisen hankintapäätöksen tekemisen jälkeen on käynyt ilmi, että voittaneen tarjoajan nimeämä voimavara-alihankkija ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia, on hankintayksikkö ennen hankintasopimuksen tekemistä tarkistanut soveltuvuusvaatimukset ja vaatinut voimavaraalihankkijan korvattavaksi. Sillä ei ole merkitystä, onko voimavaraalihankkijaa vaadittu korvattavaksi ennen hankintaoikaisupäätöksen tekemistä tai sen jälkeen. Voittanut tarjoaja on voinut korvata voimavaraalihankkijan myös itsellään. Voittanut tarjoaja olisi voitu sulkea tarjouskilpailusta ainoastaan tilanteessa, jossa se ei olisi korvannut voimavaraalihankkijaansa. Voimavara-alihankkijan korvaamisesta aiheutuneet muutokset ovat olleet luonteeltaan epäolennaisia eikä voittaneen tarjoajan tarjouksen sisältö ole niiden vuoksi olennaisesti muuttunut. Voittaneen tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta olisi ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Voittanut tarjoaja ei ole vedonnut enää alun perin ilmoittamansa yrityksen voimavaroihin soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi, vaan se on käyttänyt kyseistä yritystä tavanomaisena alihankkijana tarjouspyynnössä asetettujen vähimmäisvaatimusten täyttämiseksi. Voittanut tarjoaja ei myöskään tältä osin ole parantanut tarjoustaan millään tavalla, vaan kysymys on ollut epäolennaisista muutoksista, joiden perusteella voittaneen tarjoajan tarjousta ei ole tullut sulkea tarjouskilpailusta. Alkuperäisen tarjouksen henkilöt ovat yhä olleet käytettävissä alkuperäisen tarjouksen mukaisesti, eikä tarjouksen hinta ole muuttunut. Koska alun perin ilmoitetun voimavara-alihankkijan korvaaminen tarjoajalla itsellään on aiheuttanut poikkeuksellisen tilanteen, olisi voittaneen tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Valittajat

ovat esittäneet, että voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan nimennyt alihankkijoita tai ilmoittanut teettävänsä osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Voittaneen tarjoajan olisi tullut nimetä voimavaraalihankkijoiden lisäksi tarjouksessaan kaikki ne alihankkijat, joilla se teettää osan hankintasopimuksesta. Voittanut tarjoaja on täydentänyt tarjoustaan lisäämällä Pro Louhinta Oy:n tarjoukseensa tavanomaiseksi alihankkijaksi, ja täydentämisessä on ollut kyse tarjouksen olennaisesta muuttamisesta. Merkitystä ei ole sillä, että hankintayksikkö on tosiasiassa saanut selvitykset Pro Louhinta Oy:stä jo tarjouksen jättämisen yhteydessä, koska nämä on toimitettu olettaen, että Pro Louhinta Oy on tarjouksessa nimetty voimavara-alihankkija.

Valittajat

ovat markkinaoikeuden selvityspyyntöön antamassaan vastauksessa ilmoittaneet, että valittajina asiassa ovat kaikki ryhmittymän TYL TRIO RATA jäsenet eli Prorata Oy:n lisäksi Maarakennus M. Mäkinen Oy ja Oteran Oy.

Hankintayksikkö

on esittänyt, että valitus tulee jättää tutkimatta, koska kaikki ryhmittymän jäsenet eivät ole alun perin toimittaneet valitusta markkinaoikeuteen, minkä vuoksi yksittäiseltä ryhmittymän jäseneltä, eli valituksen toimittaneelta Prorata Oy:ltä, puuttuu asiavaltuus. Ilmoitus siitä, että valittajina ovat kaikki ryhmittymän jäsenet, on toimitettu valitusajan jälkeen.

Valittajat

ovat antaneet lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valitusten tutkiminen

Esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikölle on toimitettu tarjous, jossa tarjouksen tekijänä on ollut ryhmittymä TYL TRIO RATA, jonka ovat muodostaneet jäsenet Maarakennus M. Mäkinen Oy, Oteran Oy ja Prorata Oy.

Markkinaoikeudelle toimitetuissa valituksissa on alun perin ilmoitettu valittajaksi Prorata Oy. Valituksissa on vaatimusten yhteydessä esitetty, että Prorata Oy edustaa ryhmittymää TYL TRIO RATA (Prorata Oy, Oteran Oy ja Maarakennus M. Mäkinen Oy).

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (eritysalojen hankintalaki) 128 §:n perusteella sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että yhteisen tarjouksen jättäneen yhteenliittymän yksittäisiltä jäseniltä puuttuu asiavaltuus. Valitus voidaan tutkia ainoastaan silloin, kun kaikki yhteisen tarjouksen jättäneet ovat valittajina. Asiavaltuuden edellytyksenä on, että asian tutkimisella markkinaoikeudessa on konkreettisia vaikutuksia valittajien oikeusasemaan eli valittajilla on mahdollisuus saada tarjous hyväksytyksi tai saada hyvitysmaksu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 147 §:n mukaisessa muutoksenhakuajassa tehdyissä markkinaoikeusvalituksissa on ilmoitettu, että Prorata Oy edustaa kaikkia ryhmittymän jäseniä. Lisäksi markkinaoikeuden selvityspyyntöön annetussa vastauksessa on nimenomaisesti vahvistettu, että valittajina asioissa ovat kaikki ryhmittymän jäsenet. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valittajilla on asiavaltuus asioissa. Näin ollen valitukset on tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024

Asiassa oikeudenkäyntilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 3 momentin mukaan asian käsittely raukeaa, jos valitus peruutetaan tai jos siihen on muu vastaava syy.

Hankintayksikkö on 12.3.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muun ohella poistanut valituksenalaisen 22.2.2024 tekemänsä hankintapäätöksen. Hankintaoikaisupäätöksestä ei ole valitettu markkinaoikeuteen. Hankintayksikkö on ratkaissut asian uudestaan toisella 14.3.2024 tekemällään hankintapäätöksellä, joka on muutoksenhaun kohteena markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajilla on valittaessaan hankintayksikön 22.2.2024 tekemästä hankintapäätöksestä ollut tarve saattaa asia markkinaoikeuden käsiteltäväksi ja saada asiassa perusteltu ratkaisu. Valituksen ollessa vireillä markkinaoikeudessa asiantila on kuitenkin muuttunut hankintayksikön tehtyä 12.3.2024 hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on poistanut valituksenalaisen 22.2.2024 tehdyn hankintapäätöksen.

Hankintapäätöksen poistamisen vuoksi hankintayksikkö ei voi enää tehdä valituksenalaisen hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panna päätöstä muutoinkaan täytäntöön.

Valittajat ovat tämän jälkeen ilmoittaneet markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024 vaativansa enää oikeudenkäyntikulujensa korvaamista.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä todetun vuoksi valittajilla ei ole enää oikeudellista tarvetta saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua ratkaisua siitä, onko hankintayksikkö menetellyt valittajien esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Näin ollen pääasian käsittely markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024 raukeaa.

Pääasiaratkaisun perustelut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti katsoessaan voittaneen tarjoajan täyttävän soveltuvuusvaatimukset sekä katsoessaan sen tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 78 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Erityisalojen hankintalain 78 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jos jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Erityisalojen hankintalain 83 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi soveltaa ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan hankintalain 81 §:ssä säädettyjä harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita, 85 §:ssä säädettyjä taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen liittyviä vaatimuksia sekä 86 §:ssä säädettyjä teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia vaatimuksia. Ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan pakollisesta tai harkinnanvaraisesta poissulkemisperusteesta huolimatta siten kuin asiasta hankintalain 82 §:ssä säädetään.

Erityisalojen hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ennen hankintasopimuksen tekemistä vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 84 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Jos hankintayksikkö vetoaa hankintalain 81 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitettuun harkinnanvaraiseen poissulkemisperusteeseen, sen on ennen hankintasopimuksen tekemistä vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset kyseisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolon tutkimiseksi.

Erityisalojen hankintalain 90 §:n 2 momentin ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden yksiköiden voimavaroja. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.

Erityisalojen hankintalain 90 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava ehdokasta tai tarjoajaa korvaamaan toimittaja, jonka voimavaroja se käyttää hyväkseen, jos kyseistä toimittajaa koskee 84 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste tai jos toimittaja ei täytä 83 §:n 2 momentissa tarkoitettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia ehdokasta tai tarjoajaa korvaamaan toimittajan, jota koskee hankintalain 81 §:ssä säädetty harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

Keskeiset tosiseikat

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Turun ratapihan kehittämisen ja Kupittaa Turku kaksoisraiteen rakentamisen rakennusurakkaan.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on todettu, että tarjoajien ei tule tarjousta jättäessään toimittaa alla listattuja selvityksiä, vaan riittävää on, että tarjoaja vakuuttaa jokaisen alla esitetyn soveltuvuusvaatimuksen täyttyvän. Tilaaja tulee pyytämään tarjousvertailussa ensimmäiseksi sijoittuneelta tarjoajalta selvitykset ja tarkastamaan ne ennen hankintapäätöksen tekemistä siltä osin, kuin tilaajalla ei ole mahdollisuutta tarkistaa tietoja käytössään olevista järjestelmistä.

Tarjouspyynnön kyseisen kohdan alakohdassa 2. ”Tarjoajan taloudellinen ja rahoituksellinen tilanne” on asetettu muun ohella seuraavat vaatimukset:

”2.2 Vaatimus: Tarjoajan ja soveltuvuusvaatimusten täyttymiseksi ilmoitetuilla alihankkijoilla (ns. voimavara-alihankkija) luottoluokitus on vähintään A (Rating Alfa / Suomen Asiakastieto Oy TAI AAA-Rating / Bisnode Finland Oy (Dun & Bradstreet) tai muu vastaava luottoluokitus). Bisnode Finland Oy:n (Dun & Bradstreet) luottoluokitus AN on myös mahdollista hyväksyä tilaajan hyväksymän erillisselvityksen perusteella. Mikäli tarjoaja on ryhmittymä, jokaisen ryhmittymän jäsenen tulee täyttää em. vaatimus.

2.2.1 Vaadittu selvitys: Suomen Asiakastieto Oy:n (Rating Alfa) tai Bisnode Finland Oy:n (Dun & Bradstreet) (AAA-Rating) luottoluokitustodistus tai muu vastaava luottoluokitus. Todistus ei saa olla tarjouksen/osallistumishakemuksen jättämisen määräaikaa 7 vuorokautta vanhempi.”

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vastannut edellä mainittuun kohtaan ”kyllä” sen vakuuttamiseksi, että vaatimus täyttyy.

Tarjouspyynnön kyseisen kohdan alakohdassa 3. ”Tarjoajalle asetetut teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset” on asetettu muun ohella seuraavat vaatimukset:

”3.2 Vaatimus: Tarjoajalla, ryhmittymän jäsenillä ja soveltuvuusvaatimusten täyttymiseksi ilmoitetuilla alihankkijoilla (ns. voimavara-alihankkija) tulee olla kullakin oman tehtäväalueensa osalta Rakentamisen Laatu RALA ry:n yritystasoinen sertifioitu laatujärjestelmä tai muu vastaava näyttö ulkopuolisesti todennetusta laadunhallinnasta.

3.2.1 Vaadittu selvitys: Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä RALA-sertifikaatti tai muu vastaava näyttö ulkopuolisesti todennetusta laadunhallinnasta, esimerkiksi SFSEN ISO 9001 laatusertifikaatti.

Selvitystä ei tarvitse toimittaa, mikäli tilaajan on mahdollista tarkastaa tiedot RALA ry:n internet-sivustolta, Vastuu Group Oy:n Luotettava Kumppani -palvelusta tai muusta vastaavasta rekisteristä.”

Voittanut tarjoaja on vastannut tarjouksessaan kohtaan ”kyllä” sen vakuuttamiseksi, että vaatimus täyttyy.

Tarjoajien on tullut nimetä tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouksen vähimmäisvaatimukset” alakohdassa 3.2 räjäytystyöstä vastaava henkilö, jonka on tullut täyttää kohdassa asetetut vaatimukset.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut räjäytystyöstä vastaavaksi henkilöksi Pro Louhinta Oy:n työntekijän.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen II osan ”Tarjoajaa koskevat tiedot” kohdassa C ”Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttämistä koskevat tiedot” on kysytty, käyttääkö tarjoaja hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja mahdolliset säännöt. Jos tarjoaja on vastannut kysymykseen ”Kyllä”, sen on tullut ilmoittaa kyseisessä kohdassa kyseisen voimavarayksikön nimi ja rooli.

Voittanut tarjoaja on ESPD-lomakkeessaan ilmoittanut kaksi voimavaraalihankkijaa, joista toinen on ollut Pro Louhinta Oy.

ESPD-lomakkeen II osan ”Tarjoajaa koskevat tiedot” kohdassa D ”Sellaisia alihankkijoita koskeva tiedot, joiden voimavaroja tarjoaja ei käytä hyväksi” on kysytty, aikooko tarjoaja teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla.

Voittanut tarjoaja on vastannut kohtaan ”Ei”.

Hankintayksikkö on 22.2.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjouksen.

Hankintayksikkö on 12.3.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 22.2.2024 tekemänsä hankintapäätöksen. Hankintaoikaisupäätöksen perusteluissa on todettu, että voittaneen tarjoajan nimeämä toimittaja, jonka voimavaroja tarjoaja käyttää hyväkseen, ei ole täyttänyt tarjouspyynnön kohdassa 3.2 edellytettyä soveltuvuusvaatimusta.

Hankintayksikkö on 14.3.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut uudelleen saman voittaneen tarjouksen. Päätöksen perusteluissa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintapäätös 22.2.2024, VÄYLÄ/7253/02.01.01/2023 poistettiin oikaisupäätöksellä 13.3.2024, koska tarjouskilpailun voittaneen Sundström Ab, Oy Entreprenad:n nimeämä toimittaja, jonka voimavaroja tarjoaja käyttää hyväkseen (’voimavaraalihankkija’), ei täyttänyt tarjouspyynnön sivulla 8 kohdassa 3.2 edellytettyä soveltuvuusvaatimusta.

Erityisalojen hankintalain 90 § mukaisesti hankintayksikkö on vaatinut Sundström Ab, Oy Entreprenad:n korvaamaan voimavara-alihankkijan, joka ei täytä soveltuvuusvaatimuksia. Sundström Ab, Oy Entreprenad on toimittanut soveltuvuusvaatimusten täyttämistä koskevat selvitykset, joilla se itse täyttää tarjouspyynnön sivulla 7 kohdassa 3 vaaditut RALAtoimialapätevyysvaatimukset vastaavilla referensseillä, eikä voimavara-alihankkijalle ole tarvetta. Näin ollen Väylävirasto katsoo voimavara-alihankkijan korvatun hyväksytysti ja Sundström Ab, Oy Entreprenad on soveltuva tarjoaja.”

Soveltuvuusvaatimuksen täyttyminen ja tarjouksen muuttaminen

Hankintayksikkö pyrkii tarjoajien soveltuvuusvaatimuksilla varmistumaan tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista. Tarjoaja on toisaalta vastuussa sen osoittamisesta, että se täyttää asetetut, hankintasäännösten mukaiset soveltuvuusvaatimukset.

Hankintayksikkö on tässä hankinnassa asettanut soveltuvuusvaatimukseksi muun ohella sen, että tarjoajilla ja soveltuvuusvaatimusten täyttymiseksi ilmoitetuilla voimavara-alihankkijoilla on tullut olla omalla tehtäväalueellaan Rakentamisen Laatu RALA ry:n yritystasoinen sertifioitu laatujärjestelmä tai muu vastaava näyttö ulkopuolisesti todennetusta laadunhallinnasta. Tarjoajilla on ollut erityisalojen hankintalain 90 §:n mukainen oikeus turvautua muiden yksiköiden voimavaroihin hankinnan toteuttamisessa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjoukseensa liittämällään ESPD-lomakkeella kaksi voimavara-alihankkijaa. Hankintayksikkö on tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut ensin tekemänsä hankintapäätöksen, koska toinen voittaneen tarjoajan ilmoittamista voimavara-alihankkijoista eli Pro Louhinta Oy ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä edellytettyä sertifioidun laatujärjestelmän soveltuvuusvaatimusta. Hankintayksikkö kuitenkin tämän jälkeen valinnut valituksenalaisella hankintapäätöksellä saman voittaneen tarjoajan uudelleen, koska tarjoaja on toimittanut selvitykset soveltuvuusvaatimusten täyttämisestä, joilla kyseinen tarjoaja on osoittanut itse täyttävänsä soveltuvuusvaatimukset edellä mainituilta osin, eikä voimavara-alihankkijalle ole enää ollut tarvetta.

Markkinaoikeus toteaa, että erityisalojen hankintalaissa on asetettu hankintayksikölle velvollisuus vaatia tarjoajaa korvaamaan voimavara-alihankkija, jos kyseinen tarjoaja ei ole täyttänyt hankintayksikön asettamia soveltuvuusvaatimuksia. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tältä osin hankintasäännösten mukaisesti, kun se on asiassa esittämänsä mukaan vaatinut voittanutta tarjoajaa korvaamaan ilmoittamansa voimavara-alihankkijan, kun on käynyt ilmi, ettei kyseinen voimavara-alihankkija ole täyttänyt asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Erityisalojen hankintalaissa ei säädetä nimenomaisesti siitä, voidaanko voimavara-alihankkija korvata tarjoajalla itsellään tai siitä, missä hankintamenettelyn vaiheessa voimavara-alihankkijaa on vaadittava korvattavaksi. Erityisalojen hankintalaissa on sen sijaan nimenomaisesti säädetty siitä, että hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta sellaisen tarjoajan kanssa, joka ei ole täyttänyt hankintayksikön asettamia soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössään, että tarjoajien ei ole tullut vielä tarjousta jättäessään toimittaa selvityksiä soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä, vaan riittävää on ollut, että tarjoaja on vakuuttanut tarjouksessaan jokaisen soveltuvuusvaatimuksen täyttyvän. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella tarkoituksena on ollut, että hankintayksikkö tarkistaa soveltuvuusvaatimusten täyttymisen valitulta tarjoajalta.

Selvitys voimavara-alihankkijoiden luottoluokituksesta

Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia, kun se on jättänyt toimittamatta selvityksen voimavara-alihankkijoidensa luottoluokituksesta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan tarjoajien sekä niiden voimavara-alihankkijoiden luottoluokitus on tullut olla vähintään A. Esitetyn selvityksen mukaan voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut luottoluokitusvaatimuksen täyttyvän ”kyllä”-ilmoituksellaan. Voittanut tarjoaja on kuitenkin toimittanut tarjouksessaan ainoastaan sitä koskevan Suomen Asiakastieto Oy:n Rating Alfa -raportin. Koska tarjoajien ei ole kuitenkaan vielä tarjousvaiheessa tullut toimittaa soveltuvuusvaatimusten täyttymistä osoittavia selvityksiä, riittävää on ollut, että tarjoaja on ”kyllä”-ilmoituksellaan vakuuttanut vaatimuksen täyttyvän.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että voittanut tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimuksen itse. Tämä huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön voida katsoa menetelleen virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta sen vuoksi, ettei voittanut tarjoaja ollut liittänyt tarjoukseensa tarjousten jättövaiheessa selvityksiä alun perin ilmoittamiensa voimavara-alihankkijoiden luottoluokituksista.

Voittaneen tarjoajan ilmoitus alihankinnasta

Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä, eikä annettujen tarjousten jälkikäteinen muuttaminen ole lähtökohtaisesti sallittua. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjouksia lähtökohtaisesti arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden sekä toiminnan avoimuuden vaatimukset edellyttävät lisäksi, että hankintasopimus tehdään lähtökohtaisesti hankinta-asiakirjoissa ja voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitettyjen tietojen mukaisesti.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut nimetä räjäytystyöstä vastaava henkilö, jonka on tullut täyttää tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset. Kysymys on ollut tältä osin nimenomaan tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksesta eikä soveltuvuusvaatimuksista, joiden täyttämiseksi tarjoajat ovat voineet turvautua voimavara-alihankkijoihin.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut räjäytystyöstä vastaavaksi henkilöksi Pro Louhinta Oy:n työntekijän. Asiassa ei ole edes väitetty, etteikö kyseinen työntekijä täyttäisi tarjouspyynnössä räjäytystyöstä vastaavalle henkilölle asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Voittanut tarjoaja on edellä todetusti alun perin ilmoittanut tarjouksessaan Pro Louhinta Oy:n voimavara-alihankkijakseen ennen kuin hankintayksikkö on vaatinut kyseistä voimavara-alihankkijaa korvattavaksi ja voittanut tarjoaja on osoittanut, ettei sille ole ollut tarvetta, koska se on täyttänyt soveltuvuusvaatimukset itse.

Sen lisäksi, että tarjoajien on tullut ilmoittaa voimavara-alihankkijoista ESPD-lomakkeella, tarjoajien on tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeella erillisessä kohdassa, aikovatko ne teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Kysymys on tältä osin ollut sellaisista alihankkijoista, joiden voimavaroja tarjoajat eivät ole käyttäneet hyväksi soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että alihankkijan ilmoittamisella on merkitystä tarjoajien soveltuvuuden ja hankintasäännösten poissulkemisperusteiden olemassaolon arvioimisessa sekä alihankintana tehtävien töiden seurannan ja läpinäkyvyyden kannalta.

Voittanut tarjoaja on tarjouksensa liitteenä olleessa ESPD-lomakkeessa vastannut ”Ei” kysymykseen siitä, aikooko se teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Ottaen huomioon, että hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämän perusteella voittaneen tarjoajan on kuitenkin ollut edelleen tarkoitus käyttää Pro Louhinta Oy:n työntekijää räjäytystyöstä vastaavana henkilönä alun perin tarjouksessa ilmoitetulla tavalla, ovat voittaneen tarjoajan tarjouksessaan antamat tiedot alihankkijan käyttämisestä osoittautuneet vääriksi.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden vaatimusten mukaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena edellä todetun perusteella. Kun otetaan lisäksi huomioon edellä tarjouksen lopullisuudesta ja alihankintaa koskevien tietojen oikeellisuuden merkityksestä todettu, voittaneen tarjoajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta alihankinnasta ilmoitettujen tietojen virheellisyyden vuoksi ei olisi ollut myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, mistä voittaneen tarjoajan alihankkijan käyttämisen tarve on johtunut. Asiaa ei näin ollen ole arvioitava toisin sillä perusteella, että voittanut tarjoaja on ilmoittanut Pro Louhinta Oy:n voimavara-alihankkijaksi ottaen huomioon, että voimavara-alihankkijat ja muut alihankkijat eivät ole olleet rinnastettavissa toisiinsa erityisalojen hankintalain säännösten tai tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun kyseisessä laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa (145 — 169 §) säädetään.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 154 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluja koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 26.4.2024. Näin ollen asiassa tulevat arvioitaviksi muut kuin hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdassa tarkoitetut reaalikeinot.

Valittajat ovat sen jälkeen, kun hankintasopimus on allekirjoitettu vaatineet ensisijaisesti, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksun.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus toteaa, että hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava. Näin ollen hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. (Ks. esim. HE 108/2016 vp s. 240 ja HE 190/2009 vp s. 69.)

Virheetön menettely olisi tässä tapauksessa tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö olisi sulkenut voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Ottaen huomioon, että valittajien tarjous on sijoittunut tarjousvertailussa toiseksi, markkinaoikeus katsoo, että valittajilla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valittajille hyvitysmaksu.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen arvo on ollut 13.791.346,36 euroa. Toisin kuin valittajat ovat esittäneet, hyvitysmaksu on määrättävä hankintalain 155 §:n 1 momentin perusteella tehdyn hankintasopimuksen arvon, ei valittajien tarjouksen arvon perusteella. Tämän vuoksi ja kun lisäksi otetaan huomioon hankintayksikön hankintamenettelyn virheen laatu, markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 200.000 euroa.

Koska valittajien ensisijainen vaatimus hyvitysmaksusta on menestynyt, lausuminen valittajien toissijaisista vaatimuksista raukeaa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n perusteella sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024 tekemä hankintapäätös 22.2.2024 on poistettu sen jälkeen, kun valittajat ovat tehneet valituksen markkinaoikeudelle. Hankintayksikön 12.3.2024 tekemästä hankintaoikaisupäätöksestä on käynyt ilmi, että 22.2.2024 tehdyn hankintapäätöksen poistaminen on perustunut ainakin osittain valittajien asiassa diaarinumero 200/2024 esittämiin seikkoihin. Näin ollen olisi kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024.

Markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024 olisi asian lopputulos huomioon ottaen kohtuutonta, jos valittajat joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Edellä todetuilla perusteilla hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajien oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä asioissa diaarinumerot 200/2024 ja 237/2024, mikä määrä sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun. Hankintayksikkö saa puolestaan itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024.

Lopputulos

Pääasian käsittely raukeaa markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 200/2024.

Markkinaoikeus määrää Väyläviraston maksamaan Maarakennus M. Mäkinen Oy:lle, Oteran Oy:lle ja Prorata Oy:lle hyvitysmaksuna 200.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Väyläviraston korvaamaan markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 200/2024 ja 237/2024 Maarakennus M. Mäkinen Oy:n, Oteran Oy:n ja Prorata Oy:n oikeudenkäyntikulut yhteensä 17.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024.

Markkinaoikeus hylkää Väyläviraston vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 237/2024.

Muutoksenhaku

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa markkinaoikeuden asiassa 200/2024 oikeudenkäyntikulujen osalta ja asiassa 237/2024 koko päätöksen osalta hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asiat ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jari Tiainen ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7.5.2026 taltionumero 1200.